Zmiany w KSH: Przekształcenie spółek osobowych (od 1.3.2019 r.)

Cel nowelizacji

Celem nowelizacji jest usunięcie omyłki legislacyjnej. Dotychczasowe brzmienie art. 571 KSH odwoływało się bowiem do komandytariuszy reprezentujących 2/3 sumy komandytowej, zamiast sum komandytowych. Stosownie do powyższego, zważywszy na wielość sum komandytowych (jako pochodną wielości komandytariuszy), konieczne było dostosowanie w tym zakresie regulacji prawnych do realiów obrotu.

Konieczność uzyskania zgody na przekształcenie przez komplementariuszy, a także komandytariuszy reprezentujących 2/3 łącznej sumy wszystkich sum komandytowych występujących w spółce.

Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 571 KSH, przekształcenie spółki komandytowej, w spółkę z o.o. albo S.A., będzie wymagało zgody:

1. komplementariuszy – wszystkich;

2. komandytariuszy – reprezentujących łącznie co najmniej 2/3 sumy wszystkich sum komandytowych występujących w spółce komandytowej, chyba, że umowa spółki komandytowej przewiduje warunki surowsze.

Wejście w życie zmian, brak przepisów przejściowych

Znowelizowany art. 571 KSH wszedł w życie 1.3.2019 r. (zgodnie z art. 18 w zw. z art. 54 ustawy z 9.11.2018 r. o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczym, Dz.U. z 2018 r. poz. 2244).

Jednocześnie brak jest jakichkolwiek przepisów przejściowych dotyczących powyższej regulacji.

Zasady egzekucji komorniczej z umów zleceń

Zasada 1: Wytyczne z zajęcia

Wynagrodzenie z umowy zlecenia i innych kontraktów cywilnoprawnych nie jest wynagrodzeniem za pracę, stąd komornik prowadzi z niego egzekucję w trybie przepisów ustawy z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1360 ze zm.; dalej: KPC) o egzekucji z innych wierzytelności (art. 895 i nast. KPC). Dokonuje więc zajęcia, o czym zawiadamia zleceniobiorcę będącego dłużnikiem (art. 896 KPC). Informację o tym przekazuje także zleceniodawcy, którego obowiązkiem jest postąpić według zawartych tam wytycznych. Przekazuje zatem komornikowi:

wynagrodzenie pomniejszone o kwotę wolną od potrąceń i w maksymalnej wysokości wynikającej z ustawy z 26.6.1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 917 ze zm.; dalej: KP), gdy w zawiadomieniu jest umieszczone

Warunki do ochrony	Kwota wolna i granice potrąceń	Zasada 2	Zasada 3
Kodeks postępowania cywilnego	Świadczenia ze zlecenia mają charakter powtarzający się	zleceniodawca może maksymalnie potrącić: 60%	brak
Kodeks pracy	brak	1/2 wynagrodzenia	1/3 wynagrodzenia

Elektroniczne fakturowanie w zamówieniach publicznych

W Dz.U. z 2018 r. poz. 2191 opublikowano ustawę z 9.11.2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa).

Ustawa wprowadza pojęcia:

Przepisów ustawy nie stosuje się w dwóch przypadkach. Po pierwsze, do zamówień publicznych, o których mowa w art. 4 pkt 5 i 5b oraz art. 4b ust. 1 pkt 1–3, 5 i 6 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986; dalej: PZP), czyli:

Po drugie, przepisów ustawy nie stosuje się do umów koncesji, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. d ustawy o 21.10.2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 r. poz. 1920 ze zm.; UmKoncRobBudU), czyli w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku których stosowanie przepisów ustawy nakładałoby na zamawiającego obowiązek przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy.

Tabela: Przekazywanie dokumentów za pomocą platformy

Zamawiający: ma obowiązek posiadać konto na platformie (korzystanie z platformy jest bezpłatne) ma obowiązek odbierać od wykonawcy ustrukturyzowane faktury elektroniczne przesłanych za pośrednictwem platformy (nie stosuje się przepisu art. 106n ust. 1 VATU, zgodnie z którym stosowanie faktur elektronicznych wymaga akceptacji odbiorcy faktury) zakłada konto na platformie przed przewidywanym terminem otrzymania pierwszej ustrukturyzowanej faktury elektronicznej może upoważnić do odbioru ustrukturyzowanej faktury elektronicznej oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych przesłanych za pośrednictwem platformy inne osoby lub jednostki organizacyjne nie-posiadające osobowości prawnej i wykonawca mogą wysyłać i odbierać inne ustrukturyzowane dokumenty elektroniczne za pośrednictwem platformy, jeżeli druga strona wyrazi na to zgodę

w przypadku: zamówień publicznych, do których nie stosuje się przepisów PZP, UmKoncRobBudU albo ustawy z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1834 ze zm.; dalej: PartnPublPrywU) o partnerstwie publiczno-prywatnym, zamawiający może w umowie, w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, postępowanie o zawarcie umowy koncesji albo postępowanie w sprawie wyboru partnera prywatnego wyłączyć stosowanie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych gdy wykonawca wysyła ustrukturyzowane faktury elektroniczne oraz inne ustrukturyzowane dokumenty elektroniczne, wykorzystuje własne konto na platformie, chyba że upoważnił do ich wysyłania inną osobę lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (jeżeli ustrukturyzowaną fakturę elektroniczną lub inne ustrukturyzowane dokumenty elektroniczne wysyła upoważniona osoba lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, w ich treści zamieszcza się stosowną adnotację o wykonawcy)

Ustrukturyzowana faktura elektroniczna składa się z danych wymaganych przepisami VATU oraz danych zawierających:

W ustrukturyzowanej fakturze elektronicznej, poza wymienionymi danymi mogą być zamieszczone także inne dane, jeżeli są niezbędne ze względu na specyfikę zamówień publicznych. Natomiast inny ustrukturyzowany dokument elektroniczny zawiera wskazanie umowy zamówienia publicznego lub ustrukturyzowanej faktury elektronicznej, których dotyczy.

Ustawa określa też rolę ministrowi gospodarki, który m.in.:

Do:

– przepisy ustawy stosuje się od 1.8.2019 r.

Dokonywanie zmian umowy spółki z o.o. w organizacji po 1.3.2019 r.

1. Czy zmiana wymaga zawarcia kolejnej umowy a tym samym powołania nowego podmiotu (nowej sp. z o.o. w organizacji) i jakie to ma konsekwencje dla już istniejącej spółki w organizacji (np. wniesionych wkładów, osób powołanych do zarządu itp.)? A jeżeli nie to jak rozumieć zapis, że zmiana umowy „wymaga zawarcia umowy przez wspólników”?
2. Czy zmiana umowy zgodnie ze znowelizowanym art. 161 § 4 KSH, wpływa na 6 miesięczny termin na złożenie dokumentów do KRS? 
3. Jak wyglądać ma dokonywanie zmian umowy spółki z o.o. w organizacji w oparciu o ogólne zasady przewidziane dla zmian umowy w KC, zwłaszcza zważywszy na fakt, iż umowa spółki z o.o. w organizacji ma zazwyczaj wielostronny charakter? 
4. W jaki sposób wspólnicy spółki powinni podejmować uchwały nie stanowiące zmiany umowy spółki (np. powołanie/odwołanie zarządu, rady nadzorczej, powołanie pełnomocnika do zawarcia umów z członkami zarządu – art. 210 KSH itp.). 
5. Jak mają zachowywać się wspólnicy, którzy zmienili umowę spółki z o.o. w organizacji przed 1.3.2019 r., jednakże nie zdążyli przed tą datą zarejestrować spółki w KRS?

Dotychczasowy stan prawny i praktyka w zakresie zmiany umowy spółki z o.o. w organizacji, a także powiązanych z nią zagadnień (problematyka reprezentacji, odpowiedzialności, zgłaszania do KRS itp.)

Problematyka zmian umowy spółki w organizacji, nie została uregulowana wprost w KSH. Stosownie do powyższego, stosowano w tym zakresie art. 11 § 2 KSH, zgodnie z którym problematyka zmian umowy spółki w organizacji polegała na odpowiednim stosowaniu w tym zakresie przepisów o sp. z o.o. w docelowej formie. Spór praktyczny (i teoretyczny) wynikał, z tego jak ową „odpowiedniość” rozumieć, tj. czy stosować w tym zakresie wprost art. 255 § 1 ab inito KSH (a tym samym dokonywać zmian umowy spółki w organizacji uchwałą wspólników), czy też nie stosować go wcale (a tym samym zmieniać umowę spółki poprzez jednomyślne oświadczenia woli wspólników o zmianie umowy, nie przyjmujące postaci uchwały). Pierwsze stanowisko było dość powszechnie reprezentowane w doktrynie (zamiast wielu: M. Trzebiatowski, Glosa do post. SN z 25.2.2009 r., II CSK 489/08, Gl. 2010, Nr 1, s. 30; Z. Kuniewicz, B. Ziemianin, Wybrane problemy dotyczące zmiany umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, [w:] Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, red. M. Modrzejewska, s. 534; M. Chomiuk, Glosa do post. SN z 25.2.2009 r., II CSK 489/08, MoP 2010, Nr 2, s. 110).

Drugie stanowisko, przyjmowało, iż odpowiednie stosowanie art. 255 § 1 KSH, polega na braku jest zastosowania, skutkiem czego zmiany umowy wymagają zgodnych oświadczeń woli wszystkich wspólników [tak np. A. Szajkowski, M. Tarska, w: Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. II, 2005, s. 150; Rodzynkiewicz, Komentarz KSH, 2009 r., s. 269; J.P. Naworski, w: Potrzeszcz, Siemiątkowski, Komentarz KSH, t. I, 2010 r., s. 134]. Stanowisko to zostało także poparte przez orzecznictwo (postanowienie SN z dnia 25 lutego 2009 r., sygn. II CSK 489/08). Natomiast kwestią bezsporną, na gruncie obu ww. stanowisk, była okoliczność, iż zmiana dotyczy już istniejącej umowy, a tym samym nie wpływa to na termin zgłoszenia jej do KRS (art. 169 KSH), na konieczność powoływania na nowo członków zarządu i reprezentantów spółki (art. 13 § 1 KSH), konieczność zmiany firmy spółki (art. 13 § 3 KSH) itp.

Problemy interpretacyjne i systemowe wynikające z konieczności zmiany umowy spółki w organizacji poprzez „zawarcie umowy” przez wspólników

Problem 1 

Czy zmiana umowy spółki w organizacji wymaga zawarcia kolejnej umowy spółki?
Zgodnie z treścią uzasadnienia wprowadzonych zmian, intencją ustawodawcy było rozstrzygnięcie problemów interpretacyjnych, związanych z trybem zmiany umowy spółki z o.o. w organizacji. Ustawodawca poparł w tym zakresie stanowisko SN zawarte w postanowieniu z 25.2.2009 r. (II CSK 489/08), przyjmując, że zmiana „(…) umowy spółki w organizacji powinna nastąpić w drodze zmiany samej umowy wspólników (…)”. Niestety zamiast powielić powyższe sformułowanie w treści aktu prawnego, stwierdzając, np. że „zmiana umowy spółki wymaga jednomyślnych oświadczeń woli wszystkich wspólników”, ustawodawca posłużył się sformułowaniem „zawarcie umowy”. Pojęcie „zawarcie umowy” ma bardzo jasny kontekst interpretacyjny, określony w Dziale II Tytułu IV Księgi pierwszej KC (tj. art.66 – 72 [1] KC). Odczytanie art. 161 § 4 KSH z uwzględnieniem np. art. 72 § 1 KC a contrario z art. 77 § 1 KC, prowadzi konkluzji, że zmiana umowy spółki z o.o. wymaga zawarcia nowej umowy spółki. Biorąc pod uwagę, że umowa spółki z o.o. ma charakter podmiototwórczy (tj. prowadzi do powstania odrębnego od wspólników podmiotu prawa – art. 13 § 1 KSH), prowadziłoby to do przyjęcia, iż jedynym sposobem zmiany umowy spółki z o.o. zgodnie z art. 161 § 4 KSH, jest zawarcie kolejnej umowy. Tego typu interpretacja, implikowałaby konieczność rozstrzygnięcia kolejnych kwestii np. co zrobić z wkładami już wniesionym na pierwotnie powołaną spółkę (czy konieczne, jest przeprowadzanie likwidacji wcześniej powołanej spółki, aby można było rozpocząć działalność nowej), jak wygląda kwestia np. zakazu konkurencji pomiędzy członkami zarządu (art. 211 KSH) powołanymi w pierwszej spółce i nowej spółce itp.

Problem 2

Czy konieczność złożenia po raz kolejny oświadczeń woli o zawarciu umowy będzie wydłużać 6 miesięczny okres na złożenie dokumentów do KRS wynikający z art. 169 KC?
Zgodnie z art. 169 § 1 ab initio KSH, umowa spółki z o.o. powinna być zgłoszona do KRS w terminie 6 miesięcy od jej zawiązania. Skoro zmiana umowy spółki ma polegać na „zawarciu umowy”, to czy należy przyjąć, że z momentem „zawarcia umowy” dochodzi do ponownego zawiązania spółki w rozumieniu art. 169 § 1 KSH? Pozytywna odpowiedź na to pytanie, prowadziłaby do konkluzji, iż każdorazowa zmiana umowy spółki w organizacji, powodowałaby ponowne rozpoczęcie biegu 6 miesięcznego terminu do zgłoszenia spółki do KRS.

Problem 3

Jak dokonywać zmiany umowy spółki z o.o. „na ogólnych zasadach przewidzianych dla zmiany umów w KC”?
Przyjęcie, że zmiana umowy spółki wymaga jednomyślności wszystkich wspólników, nie rozwiązuje problemu w jaki sposób wspólnicy mają dokonać tej zmiany? W szczególności jak dokonać zmiany umowy spółki z o.o. w oparciu o „ogólne reguły KC przewidziane dla zmiany umowy”, o których ustawodawca wspomina w uzasadnieniu? Konstrukcja całego KC, bazuje na założeniu, iż umowa ma charakter dwustronny (np. przepisy o zawieraniu umów art. 66 – 72¹ KC), skutkiem czego brak jest ogólnych reguł zmian umowy z udziałem więcej niż dwóch stron. Co implikuje szereg problemów praktycznych np. komu poszczególni wspólnicy mają składać oświadczenia woli, czy możliwe jest ich modyfikowanie/ odwoływanie, od kiedy można mówić o związaniu zmiana umowy wielostronnej, czy możliwe jest np. „sukcesywne” składanie ofert zmiany umowy przez jednego ze wspólników pozostałym i „sukcesywne” ich przyjmowanie przez pozostałych itp.

Problem 4

Jak będzie wyglądać podejmowanie przez wspólników uchwał, nie stanowiących zmian umowy spółki zo.o. w organizacji (powołanie/odwołanie zarządu, powołanie pełnomocnika w trybie art. 210 KSH, uchwał z art. 229, art. 230 KSH itp.)?
Czy regulacja art. 161 § 4 KSH będzie w jakikolwiek sposób wpływać na problematykę uchwał podejmowanych prze wspólników spółki w organizacji, a w szczególności ich zmian (np. odwołanie jednego i powołanie nowego członka zarządu spółki z o.o. w organizacji)?

Problem 5

Problemy intertemporalne. Ze względu na fakt, że zgodnie z przepisami przejściowymi tj. art. 54 pkt 1 ustawy z 9.11.2018 r. o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczym (Dz.U. z 2018 r. poz. 2244), powstaje pytanie jak mają zachowywać się wspólnicy spółek, którzy zmienili umowę przed 1.3.2019 r. jednakże nie zdążyli złożyć przed tą datą umowy do rejestracji w KRS? Jakie ryzyka wiążą się ze zmiana stanu prawnego dotyczącego sposobu zmian umowy spółki w kontekście postępowania rejestrowego?

REKOMENDOWANE ROZWIĄZANIA Z UZASADNIENIEM

Problem 1

Czy zmiana umowy spółki w organizacji wymaga powołania kolejnej umowy spółki?
Wykładnia art. 161 § 4 KSH bazująca wyłącznie na jego literalnym brzmieniu, prowadziłoby do rozwiązań sprzecznych z bezpieczeństwem obrotu gospodarczego i systemową konstrukcją spółek. Wspólnicy dokonujący zmiany umowy poprzez „zawarcie umowy”, powoływaliby nowy podmiot (nową spółkę z o.o. w organizacji). Stosownie do powyższego, musieliby ponownie wnosić do nowej spółki wkłady (co w przypadku wniesienia wkładów na pierwotną spółkę, wymagałoby uprzedniego jej zlikwidowania i odzyskania wniesionych wkładów), dochodziłoby do dublowania się organów (członkowie zarządu z pierwszej spółki byliby jednocześnie członkami zarządu z drugiej itp.). Ze względu na powyższe, wykładnia pojęcia „wymóg zawarcia umowy” musi uwzględniać nie tylko wykładnię językową, ale także wykładnię systemową oraz funkcjonalną. W kontekście powyższego, pojęcie „zawarcia umowy” należy intepretować zgodnie z treścią art. 2 zd. 2 KSH, tj. z uwzględnieniem natury stosunku spółki handlowej w organizacji (a w szczególności jej podmiototwórczego charakteru). Stosownie do powyższego, nie jest możliwe przyjęcie, iż zmiana umowy spółki w organizacji może następować przez zawarcie nowej umowy, a tym samym powołanie nowego podmiotu. Interpretacja art. 161 § 4 KSH w z.w z art. 2 zd. 2 KSH prowadzi zatem do konkluzji, iż przez „zawarcie umowy” należy rozumieć „odpowiednie stosowanie przepisów o zawieraniu umów zawartych w art. 66-72¹ KC”, nie literalnie wymóg zawierania nowej umowy. Podsumowując, zmiana umowy spółki w organizacji następuje poprzez zgodne złożenie przez wszystkich dotychczasowych wspólników oświadczeń woli o zmianie już istniejącej umowy spółki.

Problem 2

Czy konieczność złożenia po raz kolejny oświadczeń woli o zawarciu umowy będzie wydłużać 6 miesięczny okres na złożenie dokumentów do KRS wynikający z art. 169 KC?
Zaprezentowana powyżej wykładnia art. 161 § 4 KSH z uwzględnieniem brzmienia art. 2 zd. 2 KSH, prowadzi do konkluzji, że zmiana umowy spółki w organizacji, nie stanowi zawarcia nowej umowy. Innymi słowy, zmiana umowy spółki w trybie art. 161 § 4 KSH, nie prowadzi do ponownego zawiązania umowy spółki w organizacji w rozumieniu art. 169 § 1 KSH. Stosownie do powyższego, zmiana umowy spółki w organizacji nie będzie wydłużać terminu w którym umowa spółki z o.o. winna być zarejestrowana. Termin zgłoszenia umowy spółki z o.o. w organizacji będzie więc zawsze wynosił 6 miesięcy od daty pierwotnego jej zawarcia.

Problem 3

Co oznacza dokonywanie zmian umowy spółki z o.o. w organizacji „na ogólnych zasadach dotyczących umów” przewidzianych przez KC?
Ze względu na specyfikę umowy spółki z o.o. (w szczególności jej wielostronny, co do zasady charakter), ogólne przepisy dotyczące zmiany umów, jako bazujące na założeniu, że umowa ma zawsze charakter tylko i wyłącznie dwustronny, będą podlegać w praktyce istotnym modyfikacjom, w ostatecznym rozrachunku zbliżając je raczej do rozwiązań stosowanych przy podejmowaniu uchwał w spółkach kapitałowych, niż do typowych zmian umów cywilnoprawnych. Celem uniknięcia problemów związanych z wymogiem złożenia oświadczenia woli każdej ze stron umowy (art. 61 KC), a także problemami związanymi ze zmianą, odwołaniem albo modyfikacją oświadczeń o zmianie umowy, wspólnicy winni zbierać się w jednym miejscu i składać zgodne oświadczenia o zmianie umowy (jedność czasu i miejsca składanych oświadczeń). Niezależnie od powyższego do zmian umowy spółki z o.o. w organizacji znajdzie wprost zastosowanie art. 77 § 1 KC, co oznacza, że zmiany umowy spółki z o.o. w organizacji będą musiały następować w takiej samej formie jak jej zawarcie (tj. aktu notarialnego – art. 157 § 2 KSH).

Problem 4

Jak będzie wyglądać podejmowanie przez wspólników uchwał, nie stanowiących zmian umowy spółki z o.o. w organizacji (powołanie/odwołanie zarządu, powołanie pełnomocnika w trybie art. 210 KSH, uchwał z art. 229, art. 230 KSH itp.)?
Nowo wprowadzony art. 161 § 4 KSH stanowi lex specialis wobec art. 11 § 2 KSH. Stosownie do powyższego, w zakresie nie objętym zakresem normowania art. 161 § 4 KSH, zastosowanie znajdzie art. 11 § 2 KSH. Zważywszy, że art. 161 § 4 ab inito KSH, wyraźnie odwołuje się do „zmian umowy spółki z o.o. w organizacji”, a contrario wszelkie uchwały wspólników spółki w organizacji (jako nie mieszczące się w pojęciu „zmian umowy”), nie będą objęte jego zakresem. Stosownie do powyższego, znajdzie do nich zastosowanie art. 11 § 2 KSH, co oznacza, że będą one podejmowana na zasadach obowiązujących po wpisie spółki do rejestru (tj. na zasadach określonych w art. 227 – art. 248 KSH).

Problem 5 

Przepisy przejściowe nie przewidują jakichkolwiek reguł dotyczących umów spółek które zostały zawarte przed datą wejścia w życie przepisów, jednakże nie zostały przed tą datą zarejestrowane w KRS (vide art. 54 pkt 1 ustawy z 9.11.2018 r. o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczym). W sytuacji, gdy wspólnicy dokonali zmian umowy sp. z o.o. w organizacji i złożyli wniosek o rejestrację przed 1.3.2019 r., jednakże w dacie wejścia w życie nowelizacji nie został on zarejestrowany, Sąd Rejestrowy będzie zmuszony uwzględniać stan prawny na dzień wydawania postanowienia. Jeżeli więc wspólnicy (ze względu na niejasności co do reżimu prawnego znajdującego zastosowanie do spółek osobowych w organizacji, vide pkt 3) podjęli uchwałę o zmianie umowy spółki w drodze uchwały wspólników (tj. przez odpowiednie stosowanie art. 255 § 1 KSH w zw. z art. 11 § 2 KSH), okoliczność ta po 1.3.2019 r. może stanowić podstawę od odmowy zarejestrowania zmian umowy spółki, a w konsekwencji odmowy zarejestrowania spółki w KRS.

Algorytm funkcji skrótu SHA-1 przy kwalifikowanym podpisie elektronicznym według Ministerstwa Cyfryzacji

Aplikacje weryfikujące oraz usługi walidacji nadal wspierają podpisy złożone z wykorzystaniem tego algorytmu i można polegać na wynikach, które zgłaszają. Do czasu formalnego wycofania przez Europejski Instytut Standardów Technicznych (ETSI) algorytm SHA-1 spełnia wymogi dla walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych z art. 32 eIDAS.

W ocenie Ministerstwa należy odróżnić sytuacje awaryjnego wycofania skompromitowanych algorytmów kryptograficznych, wobec których udowodniono, że nie zapewniają one wymaganego poziomu bezpieczeństwa, od procesów stopniowej migracji na algorytmy zapewniające większy poziom bezpieczeństwa. W przypadku SHA-1 mamy do czynienia z drugim przypadkiem, to znaczy rekomendacji przejścia ze stosowania tego algorytmu na rzecz kolejnych generacji algorytmu funkcji skrótu (np. SHA-2, SHA-3). To umożliwi ewolucyjne przejście aplikacji oraz urządzeń do składania i weryfikacji podpisów elektronicznych na wyższy poziom zabezpieczeń.

W konsekwencji, w krótkiej informacji Prezesa UZP przedstawionej po ww. komunikacie Ministerstwa Cyfryzacji (https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/algorytmy-funkcji-skrotu-sha-1-nie-maja-wplywu-na-waznosc-podpisow-kwalifikowanych), oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, JEDZ oraz oświadczenia i dokumenty występujące w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym z zastosowaniem algorytm SHA-1, są dokumentami prawidłowo podpisanymi w rozumieniu przepisów ZamPublU. W szczególności nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z tego tylko powodu, że została opatrzona podpisem kwalifikowanym, w którym zastosowano algorytm funkcji skrótu SHA-1.

Powyższe stanowisko jest między innymi wynikiem zaistniałych problemów na gruncie zamówień publicznych, będących przedmiotem postępowań odwoławczych przed KIO. Dla przypomnienia w wyroku KIO z 10.12.2018 r. (KIO 2428/18) uznano, że kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przez wykonawcę, nie odpowiadający przepisom obowiązującym od 1.7.2018 r., tj. przy zastosowaniu algorytmu SHA-1, jest nieważny. W rozpatrywanej sprawie, zdaniem KIO, zamawiający zobligowany był do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU, do złożenia oświadczenia JEDZ podpisanego prawidłowo z zastosowaniem aktualnie obowiązującego algorytmu, w tym przypadku SHA-2. Jednakże, mając na względzie okoliczność, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU, który obligował zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, KIO nie nakazywała zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU, do uzupełnienia wadliwie podpisanego dokumentu, ponieważ ta czynność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Ten wyrok wywołał duże kontrowersje. Odmienny od tego wyroku pogląd odnośnie do konsekwencji użycia algorytmu SHA-1 wyraziła też Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, wskazując, że zastosowanie przy składaniu podpisu kwalifikowanego algorytmu SHA-1 po 1.7.2018 r. nie narusza dyspozycji art. 137 ustawy z 5.9.2016 r. o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej i jest dopuszczalne. Co istotne, w kolejnych wyrokach, tj. KIO 137/19 i KIO 156/19, także nie podzielono zdania zawartego w wyroku KIO 2428/18. Przykładowo w wyroku KIO 137/19 uznano, że dokument elektroniczny (w tym przypadku JEDZ), przy którego podpisywaniu użyto algorytmu skrótu SHA-1, jest prawidłowy.

Projekt nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych w toku uzgodnień i konsultacji

Nowa ZamPublU ma być obszernym aktem prawnym, projekt liczy bowiem prawie 700 artykułów. W projekcie zaproponowano – jak podkreśla się w uzasadnieniu do tego aktu prawnego – w szczególności następujące regulacje:

1) wprowadzenie podstawy prawnej do stworzenia polityki zakupowej państwa, która będzie narzędziem do realizacji polityki gospodarczej państwa;

2) zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych poprzez wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nałożenie obowiązku na centralne organy administracji rządowej określenia strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych (drzewo kategorii zakupowych) oraz wskazanie zamówień stanowiących realizację polityki państwa; ten obowiązek będzie stanowił ramy dla rocznych planów postępowań, obecnie funkcjonujących w ramach ZamPublU;

3) wprowadzenie obowiązku kwartalnej aktualizacji rocznych planów postępowań;

4) koncentrację ogłoszeń o zamówieniach w oficjalnym publikatorze, tj. BZP (poniżej progów unijnych) oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (o wartości równej progom unijnym lub większej);

5) zwiększenie znaczenia dialogu z wykonawcą przez podkreślenie roli przygotowania postępowania;

6) uproszczenie zasad podmiotowej kwalifikacji wykonawców przez uproszczenie warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie i doprecyzowanie przesłanek wykluczenia;

7) uproszczenie proceduralne w postępowaniach od progów unijnych i poniżej progów unijnych przez odrębne tryby udzielania zamówień powyżej progów unijnych;

8) zrównoważenie stron w umowach o zamówienie publiczne przez określenie zasad kształtowania umów, wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych określenie obowiązkowych postanowień umownych, wprowadzenie nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia;

9) wprowadzenie obowiązku stosowania zaliczek lub częściowych płatności w umowach powyżej 12 miesięcy;

10) usprawnienie postępowania skargowego na orzeczenia KIO przez obniżenie opłaty od skargi na orzeczenie KIO oraz wydłużenie terminu na wniesienie skargi na orzeczenie KIO;

11) usprawnienie systemu kontroli przez wspólne przepisy ogólne dotyczące kontroli zamówień publicznych, przeprowadzanie kontroli na podstawie analizy ryzyka naruszenia prawa, obowiązek publikacji wytycznych dotyczących prowadzenia kontroli przez organy kontroli;

12) wprowadzenie nowego rozwiązania mającego na celu pozasądowe rozwiązywanie sporów.

Elektroniczne fakturowanie w zamówieniach publicznych

W Dz.U. z 2018 r. pod poz. 2191 opublikowano ustawę z 9.11.2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa).

Ustawa wprowadza pojęcia:

1) ustrukturyzowanej faktury elektronicznej, którą jest spełniająca wymagania umożliwiające przesyłanie za pośrednictwem platformy faktura elektroniczna, o której mowa w art. 2 pkt 32 ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2174; dalej: VATU), chodzi tu o fakturę w formie elektronicznej wystawioną i otrzymaną w dowolnym formacie elektronicznym;

2) innego ustrukturyzowanego dokumentu elektronicznego, którym jest dokument elektroniczny inny niż ustrukturyzowana faktura elektroniczna, o którym mowa w art. 3 pkt 2 ustawy z 17.2.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.), spełniający wymagania umożliwiające przesyłanie za pośrednictwem platformy, związany z realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego (chodzi tu o dokument elektroniczny, czyli stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych).

Przepisów ustawy nie stosuje się w dwóch przypadkach. Po pierwsze, do zamówień publicznych, o których mowa w art. 4 pkt 5 i 5b oraz art. 4b ust. 1 pkt 1-3, 5 i 6 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986; dalej: ZamPublU), czyli:

1) zamówień lub konkursów: którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa – w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a-d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy;

2) zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu UE, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych;

3) zamówień podlegających szczególnej procedurze na podstawie umów międzynarodowych m.in. związanych ze stacjonowaniem wojsk i innych wymienionych w art. 4b ust. 1 pkt 1 ZamPublU;

4) w przypadku których stosowanie przepisów ZamPublU zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa;

5) udzielanych do celów działalności wywiadowczej;

6) udzielanych w państwie niebędącym członkiem UE, w tym zakupów cywilnych realizowanych podczas rozmieszczenia sił zbrojnych, oraz sił, do których podstawowych zadań należy ochrona bezpieczeństwa, w przypadku gdy względy operacyjne wymagają ich udzielenia wykonawcom usytuowanym w strefie prowadzenia działań;

7) udzielanych przez rząd RP rządowi innego państwa związanych z: dostawami sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu, robotami budowlanymi i usługami bezpośrednio związanymi z takim sprzętem, lub robotami budowlanymi i usługami do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznymi robotami budowlanymi lub usługami.

Po drugie, przepisów ustawy nie stosuje się do umów koncesji, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. d ustawy o 21.10.2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 r. poz. 1920 ze zm.; UmowaKoncU), czyli w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku których stosowanie przepisów ustawy nakładałoby na zamawiającego obowiązek przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa, w zakresie, w jakim ochrona ich nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy.

Tabela: Przekazywanie dokumentów za pomocą platformy

Zamawiający: ma obowiązek posiadać konto na platformie (korzystanie z platformy jest bezpłatne), ma obowiązek odbierać od wykonawcy ustrukturyzowane faktury elektroniczne przesłanych za pośrednictwem platformy (nie stosuje się przepisu art. 106n ust. 1 VATU, zgodnie z którym stosowanie faktur elektronicznych wymaga akceptacji odbiorcy faktury), zakłada konto na platformie przed przewidywanym terminem otrzymania pierwszej ustrukturyzowanej faktury elektronicznej, może upoważnić do odbioru ustrukturyzowanej faktury elektronicznej oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych przesłanych za pośrednictwem platformy inne osoby lub jednostki organizacyjne nie-posiadające osobowości prawnej, i wykonawca mogą wysyłać i odbierać inne ustrukturyzowane dokumenty elektroniczne za pośrednictwem platformy, jeżeli druga strona wyrazi na to zgodę,

w przypadku: zamówień publicznych, do których nie stosuje się przepisów ZamPublU, UmowaKoncU albo ustawy z 19.12.2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1834 ze zm.; dalej: PartPublPrywU) o partnerstwie publiczno-prywatnym, zamawiający może w umowie, w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, postępowanie o zawarcie umowy koncesji albo postępowanie w sprawie wyboru partnera prywatnego wyłączyć stosowanie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych, gdy wykonawca wysyła ustrukturyzowane faktury elektroniczne oraz inne ustrukturyzowane dokumenty elektroniczne, wykorzystuje własne konto na platformie, chyba że upoważnił do ich wysyłania inną osobę lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (jeżeli ustrukturyzowaną fakturę elektroniczną lub inne ustrukturyzowane dokumenty elektroniczne wysyła upoważniona osoba lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, w ich treści zamieszcza się stosowną adnotację o wykonawcy).

Ustrukturyzowana faktura elektroniczna składa się z danych wymaganych przepisami VATU oraz danych zawierających:

1) informacje dotyczące odbiorcy płatności;

2) wskazanie umowy zamówienia publicznego.

W ustrukturyzowanej fakturze elektronicznej, poza wymienionymi danymi mogą być zamieszczone także inne dane, jeżeli są niezbędne ze względu na specyfikę zamówień publicznych. Natomiast inny ustrukturyzowany dokument elektroniczny zawiera wskazanie umowy zamówienia publicznego lub ustrukturyzowanej faktury elektronicznej, których dotyczy.

Ustawa określa też rolę ministrowi gospodarki, który m.in.:

1) zapewnia funkcjonowanie platformy (platforma umożliwia przesyłanie ustrukturyzowanych faktur elektronicznych oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych za swoim pośrednictwem, a także przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego obsługiwanego przez OpenPEPPOL, czyli stowarzyszenie międzynarodowe z siedzibą w Brukseli, którego podstawowym celem jest zapewnienie europejskim przedsiębiorcom komunikacji elektronicznej z europejskimi podmiotami sektora publicznego w procesach związanych z udzielaniem i realizacją zamówień publicznych, koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego);

2) jest członkiem OpenPEPPOL i pełni rolę krajowej jednostki zarządzającej w ramach OpenPEPPOL;

3) może, w drodze porozumienia, powierzyć instytutowi badawczemu realizację niektórych zadań wynikających z pełnienia na terytorium RP roli krajowej jednostki zarządzającej w ramach OpenPEPPOL , mając na uwadze zakres działalności tego instytutu i zapewnienie efektywnego fakturowania elektronicznego w zamówieniach publicznych, zapewniając niezbędne finansowanie;

4) określi, w drodze rozporządzenia, listę innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych , które mogą być przesyłane za pośrednictwem platformy, uwzględniając rodzaje dokumentów stosowanych przez zamawiających i wykonawców w związku z realizacją zamówień publicznych;

5) zamieszcza na platformie dokumentację organizacyjno-techniczną platformy , zawierającą w szczególności: opis funkcjonowania oraz korzystania z platformy, opisy, schematy, instrukcje i inne materiały dotyczące ustrukturyzowanej faktury elektronicznej oraz innych ustrukturyzowanych dokumentów elektronicznych, a także wymagania techniczne i organizacyjne konta na platformie;

6) jest administratorem przetwarzanych na platformie danych osobowych w rozumieniu przepisów RODO (dane osobowe zgromadzone na platformie są przetwarzane w celu zapewnienia sprawności i rzetelności elektronicznego fakturowania w zamówieniach publicznych).

Do:

1) zamówień publicznych, o których mowa w art. 4 pkt 8 ZamPublU, czyli zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro;

2) umów koncesji, o których mowa w art. 3 ust. 1 UmowaKoncU, zgodnie z którym na podstawie umowy koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem; oraz

3) umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, o których mowa w art. 4 ust. 3 PartPublPrywU, zgodnie z którym w przypadkach, w których nie ma zastosowania UmowaKoncU ani ZamPublU, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej ustawy, a w przypadku wniesienia przez podmiot publiczny wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy z 21.8.1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2016 r. poz. 2147 ze zm.)

– przepisy ustawy stosuje się od 1.8.2019 r.

Zasiedzenie służebności przesyłu przez posiadacza w dobrej wierze – uchwała SN

Stan faktyczny

W marcu 1995 r. od Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa nabył działkę gruntu znajdującą się w powiecie B. (woj. opolskie) Marian W. Ponad gruntem przebiegała, zbudowana jeszcze przed wojną przez ówczesne niemieckie przedsiębiorstwo energetyczne, linia średniego napięcia. Po kilkunastu latach użytkowania gruntu, spadkobierca Mariana W. – Przemysław W. wniósł o ustanowienie służebności przesyłu za ustalonym wynagrodzeniem na rzecz spółki energetycznej T. Sąd jednak uznał, że w tym wypadku można byłoby mówić o obciążeniu nieruchomości służebnością gruntową o treści odpowiadającej służebności przesyłu. Spółka T. podniosła jednak kwestię zasiedzenia służebności.

Spółka była bowiem następcą prawnym istniejącego wcześniej państwowego przedsiębiorstwa energetycznego, zaś sama linia poprowadzona była nad gruntem należącym wcześniej do Skarbu Państwa. W związku z tym przez cały okres użytkowania linii, przedsiębiorstwo energetyczne, a później spółka T. jako jego następca, pozostawały w dobrej wierze, co w efekcie dało zasiedzenie służebności. Zarzut ten okazał się skuteczny i wniosek właściciela nieruchomości został oddalony.

Stanowisko sądu okręgowego

Właściciel odwołał się od tego orzeczenia, ale Sąd Okręgowy w O., do którego trafiła apelacja, uznał, że w sprawie istnieje poważny problem prawny odnoszący się do posiadania służebności gruntowej w dobrej wierze przez państwowe przedsiębiorstwo energetyczne. Kwestię tą przedstawił do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Sąd Najwyższy rozstrzygnął problem uchwałą, w której stwierdził, iż przedsiębiorstwo państwowe, które nabyło z mocy prawa – na podstawie ustawy z 20.12.1990 r. o zmianie ustawy o przedsiębiorstwach państwowych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 1991 r. Nr 2, poz. 6) – własność urządzeń przesyłowych, które były posadowione na gruncie Skarbu Państwa, może być uznane posiadacza w dobrej wierze służebności o treści odpowiadającej służebności przesyłu.

Zmiany w rozporządzeniu o klasyfikacji środków budżetowych

W Dz.U. z 2019 r. pod poz. 257 opublikowano rozporządzenie Ministra Finansów z 5.2.2019 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowej klasyfikacji dochodów, wydatków, przychodów i rozchodów oraz środków pochodzących ze źródeł zagranicznych.

Zmiany wprowadzono w rozporządzeniu Ministra Finansów z 2.3.2010 r. w sprawie szczegółowej klasyfikacji dochodów, wydatków, przychodów i rozchodów oraz środków pochodzących ze źródeł zagranicznych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1053 ze zm.), a dotyczą one m.in. załącznika nr 2 do rozporządzenia. Zmiany dotyczą m.in.:

W załączniku nr 3 do rozporządzenia, m.in. wprowadzono nowe paragrafy:

Ponadto, zmieniono brzmienie paragrafów: 225, 227, 252, 654 i 655.

W załączniku nr 4 do rozporządzenia m.in. dodano paragrafy:

Ponadto, zmieniono brzmienie paragrafów m.in.: 224, 226, 227, 250, 252, 260 i 412.

Wierzytelność zabezpieczona hipoteką – kiedy dłużnik popada w zwłokę?

Bank G. udzielił w 2006 r. czwórce klientów – państwu S. i Sz. – kredytu denominowanego we frankach szwajcarskich, wynoszącego wówczas równowartość ponad 710 tys. zł.

Ponieważ po kilku latach wystąpiły u klientów problemy w spłacie zadłużenia, bank wystawił przeciwko nim bankowy tytuł egzekucyjny. Kredytobiorcy zawarli jednak z bankiem ugodę, na mocy której przeterminowane należności kredytowe oraz pozostałą kwotę kredytu bank rozłożył na równe raty. Spłata nie została jednak dokonana i bank ostatecznie wypowiedział ugodę.

W 2014 r. bank sprzedał całość posiadanej wierzytelności wobec państwa S. i Sz. funduszowi inwestycyjnemu P., który sam rozpoczął odzyskiwanie długu na swoją rzecz, składając najpierw wezwanie do zapłaty, a potem pozew sądowy.

Niespłacony kredyt był zabezpieczony ustanowioną na nieruchomościach należących do kredytobiorców hipoteką kaucyjną. Hipoteka ta, podobnie, jak i całość należności banku G. przeszła na fundusz P., który stał się w tej sytuacji wierzycielem hipotecznym wszystkich dłużników.

Stanowisko sądu I i II instancji

Sąd I instancji powództwo uwzględnił, także w zakresie odsetek. Rozpoznający sprawę sąd II instancji stwierdził jednak, że w sprawie istnieje problem prawny: czy dłużnik odpowiadający wyłącznie rzeczowo, który mimo wezwania nie płaci długu zabezpieczonego hipoteką popada w opóźnienie w zapłacie świadczenia pieniężnego, którego konsekwencją jest możliwość żądania od niego przez wierzyciela hipotecznego odsetek ustawowych za opóźnienie? Pytanie prawne tej treści trafiło do Sądu Najwyższego.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Sąd Najwyższy w odpowiedzi wydał uchwałę, w myśl której dłużnik, odpowiadający rzeczowo, który pomimo wezwania nie płaci długu zabezpieczonego hipoteką, popada w opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego.

Tym samym, opóźnienie w spłacie zobowiązania zabezpieczonego hipotecznie powoduje powstanie odrębnej odpowiedzialności finansowej za wspomniane opóźnienie i – co za tym idzie – uprawnia wierzyciela do żądania zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienia.