Istota powołania doradcy rady nadzorczej

Cel instytucji doradcy

Podstawowym instrumentem mającym umożliwić realizację powyższego celu jest instytucja doradcy o której mowa w art. 219² KSH w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz art. 382¹ KSH w ramach regulacji spółki akcyjnej.

Zgodnie z brzmieniem powyższych przepisów, „rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej). Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii”.

Kto może zostać doradcą

Doradcą może zostać osoba fizyczna jak również osoba prawna. Może być nim również tzw. podmiot ustawowy, czy inaczej „ułomna osoba prawna” o której mowa w art. 33¹ KC. W praktyce może tu chodzić w szczególności, choć nie wyłącznie, o jednostki badawcze, stowarzyszenia branżowe czy choćby kancelarie prawne, działające w większości w formie spółek osobowych.

Sposób powoływania doradcy

Kolektywne sposób wyboru doradcy

Rada nadzorcza podejmuje decyzje w przedmiocie powołania doradcy w sposób kolektywny. Pojedynczy członkowie rady, w tym także ci powołani w drodze głosowania grupami lub delegowani do indywidualnego sprawowania czynności nadzorczych, nie będą uprawnieni do samodzielnego wyboru doradcy. Nie będzie mógł również zrobić tego komitet rady, utworzony zgodnie z dodanym art. 390¹ § 1 pkt 2 KSH.

Doraźne powoływanie doradcy

Przepis wspomina wyraźnie o zbadaniu „określonej sprawy” – nie jest dopuszczalny wybór doradcy na stałe, a jedynie każdorazowo powołanie doradcy do konkretnej sprawy. Nie można zatem uczynić z doradcy rady nadzorczej swego rodzaju pomocniczego „organu” spółki.

Nienadużywanie instytucji doradcy

Skoro doradca działa na koszt spółki, w dobrze pojętym interesie członków rady jest nienadużywanie tej instytucji, a sięganie po nią tylko w razie niezbędnej konieczności. W przypadku mnożenia kosztów korzystania z eksperckich porad, w szczególności gdy nie istnieje taka obiektywna potrzeba, członkowie organu nadzoru mogą narazić się bowiem na zarzut spowodowania szkody w majątku spółki.

Wymagana wiedza ekspercka

Przedmiotem badania przeprowadzonego przez doradcę rady będzie zasadniczo działalność spółki lub stan jej majątku, co wymaga konkretnej wiedzy o stanie jej spraw. Pieczę nad prowadzoną działalnością operacyjną sprawuje co do zasady zarząd, którego obowiązki informacyjne w stosunku do rady nadzorczej zostaną niejako rozszerzone na jej doradcę. Jak bowiem czytamy w znowelizowanej ustawie, „zarząd zapewnia doradcy rady nadzorczej dostęp do dokumentów i udziela mu żądanych informacji”.

Niezależność rady nadzorczej w wyborze i zatrudnieniu doradcy

Aby zagwarantować realność nadzoru z wykorzystaniem eksperckiej wiedzy doradcy, rada nadzorcza musi zachować niezależność zarówno w wyborze osoby doradcy jak i w negocjowaniu konkretnych warunków jego zatrudnienia, w tym w szczególności tych o charakterze finansowym. Naturalnym jest więc, że „w umowie między spółką a doradcą rady nadzorczej spółkę reprezentuje rada nadzorcza”. Ustawodawca czyni w ten sposób kolejny wyjątek od ogólnej reguły, że w stosunkach zewnętrznych prawo reprezentacji spółki powierzone jest zarządowi.

Akcjonariusze jako ostateczni beneficjenci pracy doradcy

Możliwość zapoznania się z wynikami pracy doradcy

Akcjonariusze powinni mieć możliwość zapoznania się z wynikami pracy doradcy, jeśli nie będzie wiązało się to ze szkodą dla samej spółki. Jak stanowi wprowadzany przepis, „rada nadzorcza może zdecydować o udostępnieniu akcjonariuszom wyników pracy doradcy rady nadzorczej, chyba że mogłoby to wyrządzić szkodę spółce, spółce powiązanej albo spółce lub spółdzielni zależnej, w szczególności przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa”.

Udostępnienie akcjonariuszom wyników pracy doradcy

Co do zasady, „w przypadku podjęcia decyzji o udostępnieniu akcjonariuszom wyników pracy doradcy rady nadzorczej, zarząd udostępnia go w sposób określony dla ogłoszenia o zwołaniu walnego zgromadzenia w terminie dwóch tygodni od dnia powzięcia uchwały rady nadzorczej”. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że w spółkach publicznych regulację powyższą należy stale odnosić do obowiązków informacyjnych wynikających z prawa rynku kapitałowego – w szczególności z przepisów Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z 16.4.2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 173, str. 1; dalej: MAR) i ustawy z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1983 ze zm.) . Treść intelektualna wytworzona w wyniku pracy doradcy może stanowić informację poufną w rozumieniu art. 7 ust. 1 MAR, a zatem powinna zostać podana do wiadomości publicznej w sposób zgodny z prawem oraz nie może być przedmiotem wykorzystywania ani bezprawnego ujawniania.

Ochrona interesów spółki

Ograniczenie uprawnienia rady nadzorczej

Całość regulacji dotyczącej doradcy rady nadzorczej ma charakter względnie obowiązujący – nie znajdzie zastosowania, jeśli umowa lub statut spółki uregulują tę kwestię odmiennie. „Statut może wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności przez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, który spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego”.

Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa

Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa spółki musi również dotyczyć samego doradcy. Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej KSH (druk sejmowy nr 1515): „Aby właściwie zabezpieczyć interesy spółki, w ramach przedkładanej propozycji nowelizacji KSH przewidziano odpowiednie przepisy kreujące zobowiązanie doradcy rady nadzorczej oraz każdej osoby fizycznej, wykonującej w jego imieniu lub na jego rzecz czynności związane z badaniem, do zachowania w tajemnicy wszystkich niemających publicznego charakteru informacji i dokumentów, do których mieli dostęp w trakcie realizowania badania lub sporządzania sprawozdania z badania”. W ten sposób, w oderwaniu od klauzul non-disclosure zawartych w umowie z doradcą, obowiązek zachowania w poufności informacji, które otrzymał, reguluje sama ustawa.

Instytucja doradcy rady nadzorczej jako instrument prawny do kontroli zarządu

Instytucja doradcy rady nadzorczej może być szeroko wykorzystywana w praktyce głównie w tych spółkach, w których występuje choćby potencjalny horyzontalny konflikt interesów, pomiędzy zarządem a rozproszonym akcjonariatem. W spółkach tego rodzaju jawi się szczególna potrzeba korzystania z tego typu instrumentów prawnych do kontroli zarządu, w interesie ogółu wspólników. Są to w szczególności spółki giełdowe, mniej liczne w Polsce niż w świecie anglosaskim, z uwagi na polski model i tradycje ładu korporacyjnego, w którym kluczowe znaczenie mają firmy rodzinne, gdzie zarząd dzierżą wspólnicy, będący najczęściej blisko spokrewnieni ze sobą. W tego rodzaju spółkach trudno o celowe zastosowanie instytucji doradcy.

Pośrednim modelem, w którym instytucja doradcy może mieć również pewne znaczenie, są spółki wprawdzie zmajoryzowane, ale jednak posiadające wspólników mniejszościowych – dostarczona im informacja o stanie spraw spółki, analizowana przez pryzmat eksperckiej wiedzy może mieć niebagatelne znaczenie w planowaniu przyszłej działalności w spółce.

Należy zatem uważnie przyglądać się tej regulacji i śledzić jej zastosowanie praktyczne jak i ewentualne dalsze losy legislacyjne. Zastosowana w sposób racjonalny może wywrzeć niebagatelny wpływ na stan ładu korporacyjnego w polskich spółkach kapitałowych i uzyskać istotny udział w hamowaniu nierzetelnych praktyk rynkowych.