Nie można przenieść pracownika w ramach tego samego stosunku pracy do innego pracodawcy na podstawie porozumienia. W opisanej sytuacji nastąpić musi zakończenie stosunku pracy ze spółką A z wszystkimi tego konsekwencjami i nawiązanie nowego (innego) ze spółką B.
Zgodnie z regulacjami art. 231 KP, w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Następuje w takich przypadkach kontynuacja zatrudnienia.
Art. 231 KP nie daje przy tym podstaw do zawierania swobodnie porozumień dotyczących przenoszenia pracowników. Obejmuje on sytuacje, w których następuje przejście przynajmniej części zakładu pracy na nowego pracodawcę.
Wyrok Sądu Najwyższego z 23.1.2018 r. (II PK 331/16, Legalis): „(…) przejście przedsiębiorstwa, zakładu pracy lub części zakładu pracy nie przejawia się jedynie w przekazaniu jego majątku, lecz konieczne jest przede wszystkim rozważenie, czy został przekazany jako funkcjonująca jednostka, czy jego działanie jest rzeczywiście kontynuowane lub podjęte ponownie przez nowego pracodawcę. W celu oceny, czy przesłanki przejęcia zostały spełnione, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne, które charakteryzują dane zachowanie, do których zalicza się w szczególności rodzaj przedsiębiorstwa lub zakładu, o który chodzi, przejęcie lub brak przejęcia składników majątkowych takich jak budynki i ruchomości, wartość składników niematerialnych w chwili przejęcia, przejęcie lub brak przejęcia większości pracowników przez nowego pracodawcę, przejęcie lub brak przejęcia klientów, a także stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu oraz czas ewentualnego zawieszenia tej działalności. Elementy te muszą być zawsze oceniane całościowo w kontekście konkretnej sprawy i żaden z nich nie może być samodzielnie podstawą przyjęcia, że jednostka (przedsiębiorstwo, zakład lub część zakładu) zachowała tożsamość.”.
Kluczowe znaczenie dla stwierdzenia przejścia zakładu pracy ma faktyczne przejęcie części lub całości zakładu pracy, ponieważ ocena, że doszło do przejścia części zakładu pracy na nowego pracodawcę (art. 231 KP), zależy od ustalenia, że przejął on w faktyczne władanie część zadania lub zadań, stanowiących placówkę zatrudnienia, a więc w zakresie pozwalającym na wykonywanie obowiązków pracowniczych. Nie musi to polegać na nabyciu przedsiębiorstwa lub jego części oraz nie zależy od rodzaju czynności prawnej, na podstawie której następuje (wyrok SN z 20.4.2017 r., I PK 153/16, Legalis). Musimy zatem mówić o przejściu części majątku lub praw, części zadań (np. w związku z cesją praw obowiązków z umów), co byłoby połączone z przejściem także części pracowników. Z pytania nie wynika by zachodziły jakiekolwiek okoliczności objęte przepisami art. 231 KP.
Możliwe jest zawarcie porozumienia pracodawców o „przejęciu pracownika”, ale połączone to będzie z rozwiązaniem dotychczasowego i nawiązaniem nowego stosunku pracy.
Tak też wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z 31.1.1977 r. (I PRN 141/76, Legalis): „(…) Zmiana pracy w wyniku porozumienia zakładów następuje, wówczas gdy porozumienie to jest połączone z rozwiązaniem stosunku pracy między pracownikiem i dotychczasowym zakładem pracy i nawiązaniem przez tego pracownika stosunku pracy z nowym zakładem pracy.”.
Takie podejście wzmacnia to, że przeniesienie jako kontynuację zatrudnienia przewidują przepisy odrębne – art. 22 PracSamU. Jeżeli możliwa byłaby wykładnia KP dopuszczająca takie przenoszenie, to nieracjonalne byłoby umieszczanie przez ustawodawcę regulacji wskazującej na taką możliwość w przepisach odrębnych.
Porozumienia pomiędzy obiema spółkami i pracownikiem a urlop wypoczynkowy
Należy zawrzeć porozumienie o rozwiązaniu umowy o pracę pomiędzy pracownikiem a spółką A. Do tego może się pojawić porozumienie pomiędzy pracodawcami lub porozumienie spółki B z pracownikiem z zobowiązaniem spółki B do zatrudnienia pracownika. Zobowiązanie takie jest szczególnie istotne dla pracownika, który będzie chciał mieć gwarancję zatrudnienia.
Nowa umowa o pracę
Spółka B powinna zawrzeć z pracownikiem umowę o pracę, która to umowa będzie kreować stosunek pracy. Przyjmując bowiem brak możliwości przeniesienia pracownika pomiędzy pracodawcami w ramach tego samego stosunku pracy konieczne jest nawiązanie nowego stosunku pracy. Pracodawca wydaje ostatniego dnia świadectwo tylko wówczas, jeżeli – cytując art. 97 § 1 KP – nie zamierza nawiązać z tym pracownikiem kolejnego stosunku pracy w ciągu 7 dni od dnia rozwiązania lub wygaśnięcia poprzedniego stosunku pracy. W opisanej sytuacji mamy do czynienia z zakończeniem zatrudnienia i brakiem zamiaru nawiązania ponownego ze spółką A, stąd konieczne jest wydanie świadectwa.
Świadectwo pracy
W związku z rozwiązaniem lub wygaśnięciem stosunku pracy pracodawca jest obowiązany wydać pracownikowi świadectwo pracy w dniu, w którym następuje ustanie stosunku pracy, jeżeli nie zamierza nawiązać z nim kolejnego stosunku pracy w ciągu 7 dni od dnia rozwiązania lub wygaśnięcia poprzedniego stosunku pracy.
Urlop wypoczynkowy u nowego pracodawcy
W wyroku Sądu Najwyższego z 27.11.1980 r., I PRN 124/80 (OSNC 1981/6/113, Legalis) wskazano, że z treści art. 171 KP wynika, że nowy zakład pracy nie przejmuje obowiązku udzielenia urlopu wypoczynkowego, do którego pracownik nabył prawo w poprzednim zakładzie pracy, chociażby stosunek pracy w dotychczasowym zakładzie został rozwiązany na mocy porozumienia stron w wyniku porozumienia zakładów pracy, chyba że porozumieniem między zakładami – za zgodą zainteresowanego pracownika – objęto obowiązek nowego zakładu udzielenia pracownikowi nie wykorzystanego urlopu, do którego nabył prawo w dotychczasowym zakładzie.
Jednoznaczne stanowisko w tej kwestii zajmuje PIP (pip.gov.pl): „Przeniesienie urlopu do innego pracodawcy nie jest możliwe. Zgodnie z przepisami, w przypadku rozwiązania umowy, obowiązkiem pracodawcy jest rozliczenie się z urlopu wypoczynkowego. Art. 171 § 1 Kodeksu pracy stanowi, że w przypadku niewykorzystania przysługującego urlopu w całości lub w części z powodu rozwiązania lub wygaśnięcia stosunku pracy pracownikowi przysługuje ekwiwalent pieniężny. Dodatkowo, roszczenie o ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop wypoczynkowy staje się wymagalne w dacie rozwiązania stosunku pracy.”.
Urlop wypoczynkowy powinien zostać rozliczony proporcjonalnie do okresu zatrudnienia pracownika u danego pracodawcy w roku kalendarzowym, w którym ustaje stosunek pracy. Pracodawca zobowiązany jest wypłacić pracownikowi ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop zaległy (urlop z lat ubiegłych) oraz część urlopu należną pracownikowi w odniesieniu do okresu trwania łączącego ich stosunku pracy w danym roku kalendarzowym.
Przepisy KP przewidują bezpośrednio jeden wyjątek od obowiązku wypłaty ekwiwalentu pracownikowi, z którym kończy się stosunek pracy. Pracodawca nie jest mianowicie zobowiązany do wypłaty tego świadczenia w sytuacji, gdy obie strony stosunku pracy (pracodawca i pracownik) postanowią o wykorzystaniu urlopu wypoczynkowego w czasie kolejnego zatrudnienie danej osoby u tego samego pracodawcy. Aby było to możliwe konieczne jest by następny stosunek pracy powstał bezpośrednio po rozwiązaniu lub wygaśnięciu poprzedniej umowy o pracę.
Możliwość zawarcia porozumienia jest często mocno kwestionowana, co widać chociażby w przytoczonym stanowisku PIP. Zawierając je pracodawca ryzykuje zatem otrzymanie mandatu karnego. Taki opierać musiałby się na naruszeniu przepisów o obowiązku wypłaty należnego pracownikowi świadczenia (art. 282 § 1 pkt 1 KP).
W ocenie autora należałoby jednak dopuścić takie porozumienie. Zakończenie zatrudnienia rzeczywiście automatycznie skutkuje przejściem odpowiednio ustalonego wymiaru urlopu w świadczenie finansowe (ekwiwalent). Zawarte porozumienie może jednak do takiego przejścia nie doprowadzić. Zdaniem autora możliwe jest przyjęcie takiego rozwiązania.
Trudno także uznać w przypadku zawarcia porozumienia roszczenia pracownika związane z niewypłaceniem ekwiwalentu w oparciu o art. 84 KP. Pracownik nie tyle zrzeka się prawa do ekwiwalentu, co doprowadza do pozostawienia możliwości zrealizowania odpoczynku. Pracownik w porozumieniu nie zrzeka się ekwiwalentu pieniężnego, co byłoby zresztą zakazane. Mówimy o przejęciu obowiązku udzielania urlopu w naturze przez innego pracodawcę. Pracownik nie traci zatem wypoczynku ani finansowej jego rekompensaty.
Dla przeniesienia urlopu niezbędne jest zawarcie pisemnego porozumienia:
- pomiędzy dotychczasowym pracodawcą a pracownikiem,
- pomiędzy pracodawcami.
Podkreślam jednak, że większość głosów ekspertów neguje możliwość zawarcia takiego porozumienia.
Podstawa zasiłkowa
Podstawę wymiaru zasiłku chorobowego (zasady ustalania podstawy wymiaru tego świadczenia stosujemy do ustalenia podstawy wymiaru wynagrodzenia za czas niezdolności do pracy oraz pozostałych zasiłków z ubezpieczenia chorobowego, jak również zasiłku chorobowego z ubezpieczenia wypadkowego) przysługującego pracownikowi stanowi przeciętne miesięczne wynagrodzenie wypłacone mu za okres 12 miesięcy kalendarzowych poprzedzających miesiąc, w którym powstała niezdolność do pracy. Bierzemy tutaj pod uwagę wynagrodzenie otrzymywane w danym zakładzie pracy (wynagrodzenie osiągnięte w ramach obecnego stosunku pracy lub ciągłych poprzednich stosunków pracy zawartych z tym samym pracodawcą).
W przypadku przejścia pracownika na nowego pracodawcę w oparciu o art. 231 KP istnieje ciągłość zatrudnienia, a zatem przyjmowane w takich przypadkach jest także zatrudnienie u poprzedniego pracodawcy.
W opisanej sytuacji art. 231 KP nie znajduje zastosowania, mamy do czynienia z zakończeniem stosunku pracy, a więc podstawa wymiaru zasiłku będzie ustalana w oparciu o zarobki u pracodawcy B.
