1. Wstęp

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1503 z 7.10.2020 r. w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) 2017/1129 i dyrektywę (UE) 2019/1937 (dalej: CrowdfundingR) wprowadziło do obrotu prawnego nowego typu instytucję nadzorowaną w postaci platform crowdfundingowych (dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych).

W dotychczasowej rzeczywistości podmioty te funkcjonowały na zasadzie swobody działalności gospodarczej (mówiąc potocznie – zgodnie z regułą „co nie jest zabronione, jest dozwolone”), co wiązało się po ich stronie z istotnymi problemami z zakresu szeroko rozumianego compliance.

2. Ekonomiczna istota działalności platform crowdfundingowych

Jak czytamy w motywie 1. CrowdfundingR: „Finansowanie społecznościowe stanowi coraz ważniejszy rodzaj pośrednictwa, w ramach którego dostawca usług finansowania społecznościowego, bez przyjmowania na siebie ryzyka, obsługuje ogólnodostępną platformę cyfrową, aby kojarzyć lub ułatwiać kojarzenie potencjalnych inwestorów 6lub pożyczkodawców z przedsięwzięciami gospodarczymi ubiegającymi się o finansowanie”.

W istocie zatem platforma crowdfundingowa jest typem pośrednika finansowego (financial intermediary), którego zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia relacji gospodarczych pomiędzy podmiotami „deficytowymi” – poszukującymi finansowania Właścicielami projektów oraz podmiotami „nadwyżkowymi” – poszukującymi możliwości zainwestowania swoich środków Inwestorami.

3. Typy crowdfundingu

Relewantna z punktu widzenia CrowdfundingR działalność crowdfundingowa obejmuje inwestycje o charakterze finansowym. W praktyce występują oczywiście również inne rodzaje crowdfundingu, w tym w szczególności crowdfunding donacyjny, oparty na darowiznach czy crowdfunding oparty na nagrodach, gdzie motywacją podmiotu przekazującego środki jest przykładowo otrzymanie określonego produktu w przedsprzedaży. Tego rodzaju działalność nie jest jednak przedmiotem regulacji CrowdfundingR.

Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 lit. a CrowdfundingR „usługa finansowania społecznościowego” oznacza „kojarzenie inwestorów zainteresowanych finansowaniem przedsięwzięć gospodarczych z właścicielami projektów z wykorzystaniem platformy finansowania społecznościowego, obejmujące którekolwiek z poniższych działań:

(i) ułatwianie udzielania pożyczek;

(ii) subemisję bez gwarancji przejęcia emisji, o której mowa w sekcji A pkt 7 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE, w odniesieniu do zbywalnych papierów wartościowych i instrumentów dopuszczonych na potrzeby finansowania społecznościowego, wystawionych przez właścicieli projektów lub spółkę celową, oraz przyjmowanie i przekazywanie zleceń klientów, o którym mowa w pkt 1 tej sekcji, w odniesieniu do tych zbywalnych papierów wartościowych i instrumentów dopuszczonych na potrzeby finansowania społecznościowego”.

O ile pierwszy z opisanych powyżej modeli działania jest relatywnie intuicyjny, o tyle drugi – przez dosyć wysoki poziom skomplikowania i fachowości językowej – wymaga pewnego wyjaśnienia.

4. Niepewność prawna w działalności platform crowdfundingowych

Zacząć należy od tego, że duży brak pewności prawa wywoływało w dotychczasowej działalności platform zagadnienie bliskiego podobieństwa pomiędzy modelem biznesowym platformy a usługami maklerskimi opisanymi w ustawie z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 646 ze zm.; dalej: ObrInstrFinU), która stanowi implementację na polskim gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z 15.5.2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz. Urz. UE nr L 173, z 12.6.2014, str. 349–496; dalej: MIFID II), do której odwołuje się CrowdfundingR.

Działalność platformy crowdfundingowej mogła być w praktyce zbieżna w szczególności z dwoma typami usług maklerskich (na których wykonywanie wymagane jest zezwolenie):

1) usługą przyjmowania i przekazywania zleceń klientów (art. 69 ust. 2 pkt. 1 ObrInstrFinU);

2) usługą oferowania (plasowania) instrumentów finansowych (art. 69 ust. 2 pkt. 6 ObrInstrFinU).

Obie usługi w istocie rzeczy mogą być obecnie świadczone przez platformy crowdfundingowe w odniesieniu do tych instrumentów finansowych (i innych walorów), które zostały dopuszczone na potrzeby działalności crowdfundingowej (w polskiej praktyce dotyczy to głównie dwóch typów papierów wartościowych – akcji spółek akcyjnych oraz obligacji).

5. Oferowanie instrumentów finansowych

Zgodnie z art. 72 ObrInstrFinU: „przez oferowanie instrumentów finansowych rozumie się podejmowanie na rzecz emitenta papierów wartościowych, wystawcy instrumentu finansowego lub oferującego instrument finansowy czynności prowadzących do nabycia przez inne podmioty instrumentów finansowych, przez:

1) prezentowanie, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego, informacji o instrumentach finansowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji o nabyciu tych instrumentów lub

2) pośredniczenie w zbywaniu instrumentów finansowych nabywanych przez podmioty w wyniku prezentowania informacji, o których mowa w pkt 1, lub

3) prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego informacji w celu:

a) promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub

b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych”.

W odniesieniu do crowdfundingu treść przepisu doznaje przy tym określonej modyfikacji – platforma crowdfundingowa oferuje papiery wartościowe – tj. prezentuje ofertę ich emitenta, pośredniczy w zbywaniu i zachęca do ich nabycia – jednak nie czyni tego w dowolnej formie i w dowolny sposób, a poprzez funkcjonowanie serwisu internetowego o relatywnie szczegółowo uregulowanych funkcjonalnościach.

6. Przyjmowanie i przekazywanie zleceń

Zgodnie z art. 74b ust. 1 ObrInstrFinU: „Przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych polega na zobowiązaniu się firmy inwestycyjnej do przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych przez:

1) przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych do innego podmiotu, w tym do emitenta instrumentu finansowego, wystawcy instrumentu finansowego lub oferującego taki instrument, w celu ich wykonania lub

2) kojarzenie dwóch lub więcej podmiotów w celu doprowadzenia do zawarcia transakcji między tymi podmiotami”.

Istotą tej czynności maklerskiej jest zatem odbieranie od inwestora (w przypadku crowdfundingu – klienta działającego poprzez platformę internetową) oświadczenia woli o chęci zainwestowania swoich środków w przedsięwzięcie oraz przekazywanie tegoż oświadczenia emitentowi / przedsiębiorcy / właścicielowi projektu. Narzędziem prawnym inwestycji są w tym przypadku papiery wartościowe.

7. Typy klientów platform crowdfundingowych – konflikt interesów

Podmiot prowadzący platformę crowdfundingową jest zatem związany dwoma rodzajami stosunków umownych:

1) na rzecz właściciela projektu świadczy usługę oferowania emitowanych przez niego walorów;

2) na rzecz inwestora świadczy usługę przyjmowania i przekazywania składanych przez niego zleceń.

W obu przypadkach, podmiot prowadzący platformę, jako regulowana instytucja finansowa, winien działać z najwyższą zawodową starannością, zgodnie z najlepszym (najlepiej pojętym) interesem obu typów klientów. Tymczasem w określonych przypadkach interesy klientów mogą nie być zbieżne.

Po pierwsze, właściciel projektu zainteresowany jest zazwyczaj pozyskaniem jak największego wolumenu kapitału (a w każdym razie kapitału wystarczającego do realizacji przedsięwzięcia) po jak najniższym koszcie (czy to w formie odsetek czy konieczności wypłacania dywidend i dzielenia się „decyzyjnością” w spółce) i z udzieleniem jak najniższego zabezpieczenia (w formie hipotek, zastawów rejestrowych, weksli, poręczeń itd.). W skrajnych przypadkach, właściciel projektu może chcieć zdefraudować powierzone środki lub posiada wiedzę o kruchych podstawach przedsięwzięcia, na które pozyskuje finansowanie.

Po drugie, zainteresowania inwestora są modelowo zgoła odwrotne – chce on osiągnąć jak najwyższy zysk z użyciem jak najmniejszego wolumenu własnego kapitału (resztę może bowiem skonsumować albo zainwestować gdzie indziej), a dla zabezpieczenia swoich roszczeń oczekuje odpowiednio mocnych instrumentów ekonomicznych i prawnych, zdolnych zmusić właściciela projektu do wypłaty świadczeń.

Po trzecie wreszcie, sytuacja komplikuje się, gdy sam właściciel (akcjonariusz) platformy, członkowie jej organów lub pracownicy angażują się w działalność jako klienci – czy to właściciele projektów, czy to inwestorzy. Osoby te znajdują się w szczególnej sytuacji motywacyjnej i posiadają dostęp do danych objętych tajemnicą zawodową i tajemnicą przedsiębiorstwa platformy.

8. Sposoby mitygacji konfliktów interesów

Powyższa problematyka, co oczywiste, nie uszła uwagi unijnego ustawodawcy. Zgodnie z art. 8 ust. 3 CrowdfundingR: „Dostawcy usług finansowania społecznościowego utrzymują i stosują skuteczne przepisy wewnętrzne zapobiegające konfliktom interesów”. Elementem owych przepisów wewnętrznych jest generalny zakaz występowania osób powiązanych z platformą w charakterze właścicieli projektów oraz konieczność ujawnienia „rynkowi” faktu ich występowania w charakterze inwestorów, jak również zapewnienia, aby takie inwestycje były dokonywane na takich samych warunkach jak inwestycje innych inwestorów (art. 8 ust. 1 i 2 CrowdfundingR).

Instrumenty te nie wyczerpują jednak całości problematyki zarządzania konfliktami interesów – do pozostałych „przepisów wewnętrznych” wpleść należy bowiem zasady związane z wykrywaniem konfliktów (w szczególności obowiązek służbowego raportowania, jeśli konflikt występuje w odniesieniu do danego pracownika) oraz ich mitygowaniem (wyłączeniem pracowników od poszczególnych czynności, budową tzw. chińskich murów).

9. Wymogi organizacyjne dla platformy

Celem uzyskania zezwolenia na działalność platformy crowdfundingowej (art. 12 CrowdfundingR) podmiot starający się o nie musi spełniać szereg szczegółowych wymogów.

Ostrożnościowe środki ochrony

Po pierwsze, musi dysponować odpowiednim wolumenem tzw. ostrożnościowych środków ochrony (art. 11 CrowdfundingR). Absolutnym minimum w tym zakresie jest 25 000 EUR – w praktyce wymagane jest znacznie więcej. Środki te mają zapewnić możliwość rzetelnego prowadzenia działalności o odpowiedniej skali oraz zabezpieczyć, w przypadku trudności gospodarczych, możliwość kontynuowania działalności przez okres odpowiedni do zamknięcia bieżących spraw bez szkody dla klientów.

Należyta staranność (due dilligence)

Po drugie, platforma musi zapewniać co najmniej minimalny poziom należytej staranności wobec właścicieli projektów przedstawiających projekty do finansowania (art. 5 ust. 1 CrowdfundingR). Oznacza to w szczególności, że dostawca usług crowdfundingowych musi zatrudniać osoby posiadające odpowiednią wiedzę i kompetencje pozwalające w rzetelny sposób sprostać wymogom należytej staranności i odpowiednio zbadać właścicieli projektów. Zatrudnienie takich osób i stworzenie im warunków do pracy jest niewątpliwie istotnym kosztem.

Skuteczne i ostrożne zarządzanie

Po trzecie, zarząd dostawcy zobowiązany jest do ustanowienia odpowiedniej polityki i procedur w celu zapewnienia skutecznego i ostrożnego zarządzania, w tym podziału obowiązków, ciągłości działania i zapobiegania konfliktom interesów, oraz ich wdrażania w sposób, który sprzyja integralności rynku i interesom klientów (art. 4 ust. 1 CrowdfundingR). Oznacza to, że dostawca powinien właściwie kształtować wewnętrzny ład korporacyjny w spółce, ze szczególnym uwzględnieniem pionu tzw. kontroli wewnętrznej (art. 4 ust. 2 CrowdfundingR), na którą składają się modelowo:

1) jednostka compliance (inspektor nadzoru);

2) jednostka zarządzania ryzykiem;

3) jednostka audytu wewnętrznego.

Outsourcing

Po czwarte, dostawca musi sprawować odpowiedni nadzór i kontrolę nad podmiotami, którym powierza pełnienie określonych funkcji w ramach podwykonawstwa (outsouring) – art. 9 CrowdfundingR. Jest to wyrazem ogólnej zasady obowiązującej na rynku finansowym, stanowiącej, że podmiot nadzorowany nie może stać się tzw. skrzynką pocztową – musi realnie być zdolny do samodzielnego wypełniania swoich obowiązków i wymogów stawianych mu przez przepisy prawa.

Dostawca zobowiązany jest do podejmowania wszelkich rozsądnych działań w celu uniknięcia dodatkowego ryzyka operacyjnego. Outsourcing funkcji operacyjnych nie może niekorzystnie wpływać na jakość kontroli wewnętrznej oraz na zdolność właściwego organu do monitorowania przestrzegania CrowdfundingR przez dostawców usług finansowania społecznościowego. Dostawca pozostaje w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie CrowdfundingR w odniesieniu do działalności zleconej na zasadzie outsourcingu.

10. Podsumowanie

Z dniem 10.11.2023 r. w działalności platform crowdfundingowych pojawią się dodatkowe obowiązki. Są one dostosowane, zgodnie z zasadą proporcjonalności, do regulowanego charakteru ich działalności gospodarczej, która winna być nakierowana, oprócz czynników stricte ekonomicznych, na budzenie i wzmacnianie zaufania do rynku finansowego.

Pomiot chcący prowadzić działalność jako platforma crowdfundingowa powinien przygotować się na określone koszty z tym związane. Konieczność „zamrożenia” pewnych środków w spółce, utrzymania wykwalifikowanej kadry, dostosowania zasad zarządzania itd. stawia istotne bariery wejścia na ten rynek.

Tym niemniej, w związku z rosnącą popularnością tego rodzaju finansowania, działalność platform może okazać się zarówno bardzo opłacalna dla ich właścicieli, jak i korzystna z punktu widzenia szerszego funkcjonowania rynku finansowego. Czas pokaże, jak w praktyce sprawdzą się rozwiązania przewidziane w CrowdfundingR.