Zmiany dotyczące zamówień publicznych związane z COVID-19 w kolejnej tzw. tarczy antykryzysowej

W tym zakresie ustawa ma wchodzić w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia, z wyjątkiem zmiany dotyczącej wadium, której wejście w życie ma nastąpić po upływie 7 dni od dnia ogłoszenia.

W art. 41 wprowadza się zmianę do art. 40 ust. 1 ZamPublU, polegającą na określeniu, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego następuje poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej. Usuwa się tym samym archaiczny obowiązek w postaci zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym.

Natomiast w art. 58 projektu ustawy dokonuje się kilku zmian w przepisach KoronawirusU, odnoszących się do obszaru zamówień publicznych, które to wpływają istotnie na uprawnienia oraz obowiązki zamawiającego i wykonawcy.

Obowiązek lub uprawnienie do zmiany umowy

Kluczowa zmiana dotyczy reguł aneksowania umowy o zamówienie publiczne określonych w art. 15r KoronawirusU. Wprowadza się bowiem rozróżnienie na obowiązek zmiany oraz uprawnienie zmiany umowy o zamówienie, w zależności od tego, czy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy czy też mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy. W pierwszej sytuacji stosownie do art. 15r ust. 4 KoronawirusU zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 określone w art. 15r ust. 1 KoronawirusU wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, a zatem aneksowanie jest wówczas obowiązkowe. Natomiast w dodanym w art. 15r ust. 4a KoronawirusU wydzielono uprawnienie zamawiającego do zmiany umowy w uzgodnieniu z wykonawcą, w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy.

Zakaz potrącania kar umownych

Niezmiernie oczekiwane są rozwiązania określone w art. 15r1 KoronawirusU. Z ust. 1 tej nowej regulacji wynika, że w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1 KoronawirusU, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Warunkiem jest jednak to, aby zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Ponadto, na mocy art. 15r1 ust. 2 KoronawirusU, w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego z art. 15r1 ust. 1 KoronawirusU oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ przywołanych terminów może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

Brak obowiązku żądania wadium w zamówieniach od progów unijnych

Zamawiający powinni zwrócić uwagę na dodany art. 15va KoronawirusU, wprowadzający szczególną regulację odnośnie do wadium. Otóż zgodnie z nią do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ZamPublU stosuje się przepisy ZamPublU dotyczące wadium, ale z uwzględnieniem art. 15va ust. 2 KoronawirusU, który to przewiduje fakultatywność żądania wadium niezależnie od wartości zamówienia. Użyto bowiem sformułowania „zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium”, jednocześnie wyłączając stosowanie przepisu art. 45 ust. 1 ZamPublU, przewidującego obowiązek żądania wadium w zamówieniach o wartości równej progom unijnym lub wyższej.

Płatności wynagrodzenia w częściach lub zaliczki

Wsparcie dla wykonawców w zamówieniach publicznych mają stanowić przepisy nakazujące zamawiającemu w określonych przypadkach (tj. umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy) dokonywanie płatności wynagrodzenia w częściach lub udzielanie zaliczek. W art. 15vb ust. 1 KoronawirusU określono wprawdzie, że do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ZamPublU stosuje się przepisy ZamPublU dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale z uwzględnieniem art. 15vb ust. 2–8 KoronawirusU.

Stosownie zatem do art. 15vb ust. 2 KoronawirusU w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Co więcej – jak wskazuje się w art. 15vb ust. 3 KoronawirusU – zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zaliczka nie może być natomiast mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ponadto w przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ZamPublU (tj. jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia w częściach), zamawiający może wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Podkreślić należy, że w art. 15vb ust. 8 KoronawirusU wyraźnie wskazano, że do zamówień, o których mowa w art. 131a ZamPublU (tj. zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), nie stosuje się przepisów art. 15vb ust. 2 i 3 KoronawirusU.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy – wysokość i zwrot

Znacznemu zmniejszeniu – wzorem regulacji przewidzianych w nowej PZP – ulega maksymalna możliwa do żądania przez zamawiającego wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie bowiem z dodawanym art. 15vb ust. 5 KoronawirusU, zasadą jest, że takie zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Dla porównania – na podstawie art. 150 ust. 2 ZamPublU możliwa jest wysokość do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Wprawdzie w art. 15vb ust. 6 KoronawirusU stwarza się możliwość ustalenia zabezpieczenia w wysokości większej niż 5%, ale nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Musi to być jednak uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SIWZ.

Umożliwia się ponadto w art. 15vb ust. 7 KoronawirusU zamawiającemu dokonanie częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidzi taką możliwość w SIWZ.

Przejściowe stosowanie przepisów dotychczasowych

Warto zwrócić na koniec uwagę na art. 69 projektu ustawy zawierający przepisy przejściowe dotyczące zamówień publicznych. Określono w nich, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w ZamPublU wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie art. 15va i art. 15vb KoronawirusU (zmienianej przez art. 58 projektowanej ustawy), stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto przepisy dotychczasowe stosuje się do umów w sprawie zamówienia publicznego, o których mowa w ZamPublU, zawartych:

1) przed dniem wejścia w życie art. 15vb KoronawirusU (zmienianej przez art. 58 projektowanej ustawy),

2) nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie art. 15vb KoronawirusU (zmienianej przez art. 58 projektowanej ustawy), w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie tego przepisu.