Trwają prace nad koncepcją nowego Prawa zamówień publicznych

Prace nad nową ZamPublU prowadzone są przez zespół, w skład którego wchodzą prawnicy i legislatorzy z Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii oraz UZP. Głównymi wyzwaniami, z którymi zmierzyć się musi nowa ustawa, są – zdaniem projektodawców – w szczególności: niskie zainteresowanie przedsiębiorców wzięciem udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne, wyrażające się małą liczbą składanych ofert, skomplikowana procedura udzielania zamówień publicznych, nieprzejrzyste przepisy oraz systematyka obecnie obowiązującej ZamPublU, niejednolitość interpretacji i stosowania ZamPublU, nieproporcjonalne przerzucanie ryzyk dotyczących realizacji umowy na wykonawców czy brak skutecznego zarządzania realizacją kontraktu przez zamawiających.

Z uwagi na obszerność, a jednocześnie duże znaczenie koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych przybliżamy przewidziane w niej jedynie kluczowe rozwiązania w podziale na „bloki tematyczne”.

Obniżenie podstawowego progu stosowania ZamPublU

W koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych została poddana pod dyskusję kwestia obniżenia progu stosowania ZamPublU określonego w art. 4 pkt 8 ZamPublU, tj. z 30 000 euro do 14 000 euro, a tym samym progu stosowania procedury uproszczonej. Dzięki temu, szerszy zakres wydatkowanych środków podlegałby ustawowym zasadom ZamPublU, które byłyby gwarantem transparentności. To może też wpłynąć pozytywnie na kontrolę wydatkowania środków publicznych oraz na konkurencyjność, w tym dostęp do zamówień dla małych i średnich przedsiębiorców.

Zmiany dotyczące miejsca publikacji ogłoszeń i planowania zamówień

Planowana jest konsolidacja publikacji ogłoszeń w jednym miejscu oraz zapewnienie, że w tym miejscu znajdą się adresy (link – ścieżka dostępu) kierujące bezpośrednio do całości dokumentacji dotyczącej danego zamówienia, a nie – jak często ma to miejsce obecnie – do ogólnej strony internetowej zamawiającego. Ponadto zamierza się wydłużyć czas udostępnienia dokumentów dotyczących postępowania na stronie internetowej, np. do pół roku od momentu zawarcia umowy z wykonawcą lub unieważnienia postępowania.

Ogłoszenia powinny być publikowane w oficjalnym publikatorze, tj.:

1) BZP – dla zamówień o wartości mniejszej od progów unijnych oraz

2) Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – dla zamówień o wartości równej progom unijnym lub większej.

Ogłoszenia, w szczególności wszczynające prowadzenie postępowania, bądź udzielenie zamówienia, nie powinny być publikowane jedynie w BIP na stronie internetowej zamawiającego. Takie miejsce publikacji ogłoszenia może mieć jedynie charakter dodatkowy (akcesoryjny). Wykonawcy powinni poszukiwać wszelkich informacji o zamówieniach w oficjalnych, urzędowych publikatorach. Stworzenie elektronicznego narzędzia do prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne (Platforma e-zamówienia) ma umożliwić publikowanie ogłoszeń dotyczących zamówień publicznych przy pomocy e-sendera, tj. publikacji ogłoszeń z jednego miejsca zarówno w BZP, jaki i Dz.Urz.UE.

Utrzymany zostanie obowiązek publikacji planów postępowań, wprowadzony ZmZamPublU16, którego celem było m.in. zwiększenie dostępności wykonawców do informacji na temat planowanych zamówień, a tym samym umożliwienie lepszego przygotowania się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ważne jest jednak, aby informacja na temat planowanych zamówień była aktualna. Dlatego obowiązek publikacji planów postępowań o udzielenie zamówień w ujęciu rocznym powinien zostać uzupełniony o obowiązek ich kwartalnej aktualizacji.

Moment wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne

Moment wszczęcia postępowania powinien być skorelowany z publikacją ogłoszenia w oficjalnym publikatorze. Tym samym w nowym akcie prawnym zasadne jest określenie momentu wszczęcia postępowania na dzień ukazania się ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (w postępowaniach o wartości równej progom unijnym lub większej).

Zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej powinno mieć charakter wtórny (obowiązkowy, ale nie decydujący o wszczęciu postępowania). Takie rozwiązanie pozwoli na wyeliminowanie wątpliwości, co do możliwości wszczęcia postępowania przez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej przed jego ukazaniem się w odpowiednim publikatorze.

Zamówienia o wartości mniejszej od progów unijnych – nowe reguły udzielania

Proponuje się wprowadzenie procedury uproszczonej dla zamówień o wartości mniejszej od progów unijnych. Nowym rozwiązaniem ma być przestrzeganie przez zamawiającego oprócz obecnych zasad, także zasady efektywności, a w przypadku etapu realizacji zamówienia – zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia.

W regulacji dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia należy uwzględnić możliwość dokonania opisu przedmiotu zamówienia na zasadzie opisu technicznego. Wyraźnie wyodrębniona powinna zostać też możliwość dokonania opisu funkcjonalnego.

Dużą nowością miałoby być dopuszczenie możliwości prowadzenia przez zamawiającego negocjacji w postępowaniu o wartości mniejszej od progów unijnych, o ile zamawiający przewidzi to w ogłoszeniu o zamówieniu. W toku negocjacji byłoby możliwe np. doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia.

W celu zapewnienia efektywnej komunikacji miedzy zamawiającym a wykonawcami przewiduje się wprowadzenie możliwości przekazywania informacji także ustnie, w tym telefonicznie, jeżeli nie dotyczą istotnych elementów postępowania oraz ich treść zostanie odpowiednio utrwalona na trwałym nośniku. Zamawiający ma mieć nadal możliwość stawiania wymagań co do warunków i decydowania, które z warunków udziału będą miały zastosowanie w konkretnym, prowadzonym przez niego postępowaniu.

Co istotne, w procedurze uproszczonej proponuje się, aby wykonawcy składali jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Dokumenty powinny być wymagane jedynie w przypadku wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę i tylko wtedy, gdy zamawiający będzie żądał takich dokumentów. Uzupełnianie dokumentów i oświadczeń będzie możliwe tylko w przypadku wykonawcy o najwyżej ocenionej ofercie.

Zasadniczo w zakresie zamówień o wartości niższej niż progi unijne ma zostać utrzymana zasada ograniczająca stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. Jedną z nowych możliwości przewidzianych w procedurze uproszczonej będzie negocjowanie oferty w celu ulepszenia jej treści. Nie będzie to mogło jednak prowadzić do zmiany minimalnych wymogów oraz kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Protokół z postępowania po wdrożeniu pełnej elektronizacji, podobnie jak w zamówieniach od progów unijnych, będzie tworzony automatycznie w wersji elektronicznej na podstawie danych znajdujących się na platformie.

Warunki udziału w postępowaniu

Według autorów koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych konieczne jest uporządkowanie oraz doprecyzowanie przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Proponuje się wskazanie, że warunki udziału mogą dotyczyć:

1) ogólnej zdolności wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego,

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Warunek dotyczący ogólnej zdolności wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego będzie pozwalał zamawiającemu na identyfikację podmiotu występującego w postępowaniu, a w szczególności ustalenie czy podmiot występujący jako np. spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru. Proponowana regulacja pozostanie bez wpływu na definicję wykonawcy, która nie ulegnie modyfikacji, tj. nadal o zamówienie będzie mogła się ubiegać osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej.

Z regulacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu mają zostać wyodrębnione przepisy normujące tzw. zamówienia zastrzeżone. Obecnie umiejscowienie tych regulacji rodzi problemy praktyczne związane z mylnym utożsamianiem zastrzeżenia zamówienia przez zamawiającego z warunkami udziału w postępowaniu.

Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania

W nowej ZamPublU przesłanki wykluczenia mają zostać dostosowane do regulacji dyrektywy 2014/24/UE. W obowiązującym stanie prawnym część przesłanek wykluczenia, wskazanych w dyrektywie jako fakultatywne, zostało wskazane w ZamPublU jako przesłanki obligatoryjne. Ten sposób implementacji powoduje w przypadku zamówień o wartości równej progom unijnym lub większej trudności z wypełnieniem formularza JEDZ, który odzwierciedla regulacje dyrektywy. Propozycja ograniczenia liczby obligatoryjnych przesłanek do tych wskazanych w dyrektywie pozwoli na wyeliminowanie problemów o charakterze praktycznym.

Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Obowiązkową podstawą wykluczenia pozostanie również przesłanka obejmująca sytuacje, w których wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Ponadto obowiązkowe ma być wykluczenie wykonawcy, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. W zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia proponuje się ich ograniczenie oraz doprecyzowanie.

Certyfikacja wykonawców

Rozważa się wprowadzenie systemu certyfikacji, który w wybranych dziedzinach (w pierwszym rzędzie w robotach budowlanych, w dalszej kolejności w usługach) kategoryzowałby zamówienia w zależności od ich rodzaju i wielkości, wskazując, jakie warunki musiałby spełniać dany podmiot, aby otrzymać certyfikat. Certyfikat mógłby otrzymać każdy przedsiębiorca. Nie wykluczałoby to uznawania certyfikatów równoważnych i środków dowodowych w przypadku innych wykonawców, którzy nie poddali się certyfikacji. System certyfikacji objąłby weryfikację warunków udziału w postępowaniu, ponieważ brak podstaw do wykluczenia potwierdzałoby w całości zaświadczenie uzyskiwane elektronicznie z Punktu Informacji Przedsiębiorców. Wykonawcy pod rygorem sankcji karnej nie mogliby posługiwać się certyfikatem, jeżeli dane określone w certyfikacie utraciły ważność.

Odpowiedzialnym za stworzenie ww. systemu certyfikacji oraz późniejszą weryfikację podmiotową wykonawców oraz wydawanie certyfikatów ubiegania się o udzielenie zamówienia danej kategorii byłaby jednostka publiczna, a w związku z tym wydawanie certyfikatów byłoby bezpłatne dla wykonawców.

Obowiązek dokonania wyboru oferty przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą

Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie do zamawiającego o zwrot kosztów związanych z przedłużeniem ważności wadium lub jego ponownym wniesieniem na przedłużony okres związania ofertą (w zależności od wartości zamówienia 30/60/90 dni). Takie roszczenie powstanie w sytuacji:

1) przedłużenia terminu związania ofertą przez zamawiającego o termin wynikający z wezwania o przedłużenie tego terminu,

2) samodzielnego przedłużenia tego terminu przez wykonawcę, jeżeli zamawiający nie wypełni ciążącego na nim obowiązku wezwania do przedłużenia terminu.

Takie rozwiązanie ma wpłynąć na sprawność działań zamawiających oraz wyjść naprzeciw wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, dla których ograniczona aktywność zamawiającego bywa zbyt kosztowna i zniechęca do ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Wprowadzenie obowiązku częściowych płatności

Przewiduje się wprowadzenie obowiązku zawarcia w umowie o zamówienie publiczne postanowień obligujących do dokonania płatności po wykonaniu odpowiednich części zamówienia, jeżeli zamówienie składa się z części lub etapów. Wyjątkiem będą zamówienia, w których zamawiający przewidział możliwość udzielenia zaliczki. Obowiązek będzie dotyczył kontraktów trwających dłużej niż 12 miesięcy. Jednocześnie zamawiający w postanowieniach umownych powinien, w przypadku gdy przewiduje częściowe płatności, zawrzeć wskazania dotyczące tego, jaki procent ceny będzie wypłacany za poszczególne części. Umożliwi to ubieganie się o udzielenie zamówienia większej liczby małych i średnich przedsiębiorców, którzy nie mają dostatecznych środków na kredytowanie realizacji zamówienia przez cały okres jego trwania.

Zwiększenie zakresu udzielania zaliczek

Zakres udzielanych zaliczek w obecnym stanie prawnym jest uzależniony od woli zamawiającego oraz wcześniejszego przewidzenia takiej możliwości w ogłoszeniu i SIWZ. Obecnie często podmioty, które posiadają odpowiednie kwalifikacje do wykonania zamówienia, rezygnują z niego wobec konieczności zabezpieczenia środków finansowych na cały okres jego realizacji. Proponowane rozwiązanie zakłada, analogicznie jak w przypadku częściowych płatności, obowiązek przewidzenia przez zamawiającego możliwości udzielenia zaliczki w przypadku zamówień, które będą realizowane w częściach lub etapach dla umów trwających dłużej niż 12 miesięcy. Byłoby to rozwiązanie alternatywne, tzn. zamawiający przewidywałby albo udzielenie zaliczek albo częściowe płatności.

Dodatkowo zakłada się dopuszczenie możliwości udzielenia zaliczki w postępowaniach prowadzonych w trybach negocjacyjnych bez ogłoszenia.

Wykorzystanie instytucji zaliczek może przyczynić się do znacznego zwiększenia konkurencyjności, ponieważ otrzymanie zaliczki umożliwia wykonawcom realizację zamówienia publicznego ze środków zamawiającego, bez konieczności kredytowania zamówienia do czasu jego zakończenia. W efekcie możliwe jest także obniżenie cen ofert.

Umowy o zamówienie publiczne – proporcjonalność i klauzule abuzywne

W koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych przewiduje się szereg zmian w zakresie umów o zamówienie publiczne. Jedna z nich dotyczy wprowadzenia ogólnej zasady kształtowania wzorców umów o zamówienie publiczne zgodnie z zasadą proporcjonalności. W celu zapewnienia skuteczności regulacji dotyczącej proporcjonalnego kształtowania wzorców umownych proponowane jest wprowadzenie otwartego katalogu klauzul abuzywnych, który będzie zawierał postanowienia szczególnie negatywnie oddziałujące na uczestników rynku zamówień publicznych. Proponuje się, aby za niedozwolone postanowienia umowne uznać w szczególności:

1) naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego,

2) postanowienia wprowadzające nieproporcjonalnie wysokie kary umowne w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,

3) postanowienia przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia.

Przewiduje się wyraźne wskazanie w przepisach prawa możliwości zaskarżenia postanowień umownych niezgodnych z prawem lub zasadą proporcjonalności. Możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w tego typu sprawach bywa kwestionowana przez część orzecznictwa KIO, co uzasadnia konieczność jednoznacznego przesądzenia tej kwestii w nowej regulacji. Zasadne jest ponadto doprecyzowanie przepisów o obowiązku wskazania w umowie opisu sposobu dokonywania waloryzacji wysokości wynagrodzenia. W przypadku wprowadzenia takiego rozwiązania powinien zostać opracowany przykładowy wzór umowy, który określa sposób dokonywania waloryzacji.

Raport z realizacji zamówienia

Nowością jest także zamiar wprowadzenia obowiązku przygotowania raportu z realizacji zamówienia, w którym zamawiający dokonywałby ewaluacji realizacji umowy – w przypadkach określonych w ZamPublU. Obowiązek powstanie jeżeli:

1) na realizację zamówienia wydano znacząco wyższą kwotę, niż kwota wskazana w ofercie wykonawcy,

2) na wykonawcę zostały nałożone kary umowne obejmujące znaczną wartość przysługującego mu wynagrodzenia,

3) wystąpiły znaczące opóźnienia w realizacji umowy,

4) jakość wykonanego zamówienia znacząco odbiega od jakości oczekiwanej przez zamawiającego,

5) jedna ze stron odstąpiła od umowy.

Elektronizacja postępowania odwoławczego

Celem ułatwienia korzystania ze środków ochrony prawnej proponuje się złagodzenie rygorów dotyczących wnoszenia odwołania w formie elektronicznej przez dopuszczenie możliwości złożenia odwołania elektronicznie, za pośrednictwem ePUAP przy użyciu profilu zaufanego, bez konieczności podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Docelowo planowane jest umożliwienie wnoszenia odwołań za pośrednictwem Platformy e-zamówień.

Istotnym nowym rozwiązaniem ma być wprowadzenie elektronicznego protokołu rozprawy przed KIO, a także zasady nagrywania przebiegu posiedzenia i rozprawy przy pomocy aparatury utrwalającej obraz lub dźwięk. W związku z tym rekomenduje się rezygnację ze sporządzania pisemnego protokołu z posiedzenia oraz rozprawy w obecnym kształcie.