Projekt wprowadza szereg nowych regulacji nie tylko w związku z potrzebą dostosowania terminologicznego do PZP, ale także w stosunku do wieloletnich dotychczasowych rozwiązań. W związku z tym, jeżeli w takim kształcie (po uzgodnieniach) utrzymane zostaną w wydanym rozporządzeniu przepisy zawarte w projekcie, będzie wymagało to odejścia zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców od „utartych schematów”. Nie można też wykluczyć wielu pojawiających się sporów w relacji zamawiający-wykonawcy, czy też wykonawca-wykonawca odnośnie do dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy.

Co istotne, projektowane rozporządzenie dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, a tym samym jego zakres odbiega od zakresu dotychczasowego DokWykR. Dla przypomnienia – podmiotowe środki dowodowe to, zgodnie z art. 7 pkt 17 PZP, środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (tj. oświadczenia wstępnego np. na formularzu JEDZ).

Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia

Projekt rozporządzenia określa zamknięty katalog podmiotowych środków dowodowych, które służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy, odpowiadający ustawowemu zakresowi zarówno obligatoryjnych, jak i fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania.

Przykładem konsekwentnego dążenia przez prawodawcę do zmniejszenia obciążeń dokumentacyjnych wykonawcy jest ograniczenie w projekcie rozporządzenia szerokiego katalogu oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zrezygnowano bowiem z podstawy do żądania przez zamawiającego z odpowiadających de facto treści oświadczenia wstępnego tymczasowo zastępującego podmiotowe środki dowodowe, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, następujących oświadczeń:

  1. oświadczenia wykonawcy o braku objęcia go prawomocnym wyrokiem lub ostateczną decyzją o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

  2. oświadczenia wykonawcy o braku objęcia go środkiem zapobiegawczym w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;

  3. oświadczenia wykonawcy o braku skazania na karę ograniczenia wolności lub grzywny za wykroczenie przeciwko prawom pracowniczym lub środowisku albo ukarania z mocy decyzji administracyjnej za naruszenie przepisów prawa pracy, ochrony środowiska lub socjalnego;

  4. oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.

Jednocześnie, z uwagi na to, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć nowe okoliczności, które spowodują dezaktualizację oświadczenia wstępnego – a w świetle przepisów PZP podmiotowe środki dowodowe powinny być zawsze aktualne na dzień ich złożenia – uznano, że nie wchodzi w rachubę proste zastąpienie ww. oświadczeń oświadczeniem wstępnym. Konieczne jest późniejsze potwierdzenie aktualności oświadczenia wstępnego i w związku z tym zrezygnowano z ww. oświadczeń na rzecz jednego oświadczenia potwierdzającego aktualność informacji zawartych w oświadczeniu wstępnym, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia, których brak nie jest dokumentowany lub jest tylko częściowo dokumentowany przy pomocy stosowanych zaświadczeń lub dokumentów wystawianych przez osoby trzecie, takich jak informacja z KRK czy zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat. W zakresie, w jakim brak podstawy wykluczenia jest tylko częściowo dokumentowany przy pomocy stosowanych zaświadczeń lub dokumentów wystawianych przez osoby trzecie, oświadczenie to uzupełnia, ale nie zastępuje zaświadczeń i dokumentów wystawionych przez osoby trzecie.

Ponadto regulacja „szczególna” w tym aspekcie odnosi się do postępowania prowadzonego w trybie negocjacji ze względu na pilną potrzebę udzielania zamówienia oraz postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający nie musi wówczas zgodnie z PZP wymagać złożenia oświadczenia wstępnego i dlatego przewidziano w tych przypadkach możliwość żądania przez zamawiającego odpowiedniego oświadczenia o braku podstaw jako podmiotowego środka dowodowego.

Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych

Nowym rozwiązaniem, mającym swoje źródło w PZP, jest możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawcy informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 PZP.

Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia od podmiotów zagranicznych

Dość istotne zmiany przewiduje się w projekcie rozporządzenia w odniesieniu do podmiotowych środków na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia od podmiotów zagranicznych. Wprawdzie podobnie jak dotychczas takie podmioty mogą zastąpić polskie dokumenty równoważnymi dokumentami wydawanymi w państwie siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy, ale dodatkowo reguluje się sposób udokumentowania braku podstaw wykluczenia w przypadkach, gdy w państwie siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy nie wydaje się równoważnych do polskich dokumentów.

Przykładowo, na potwierdzenie braku prawomocnego skazania osoby pełniącej funkcje kierownicze u wykonawcy, niemającej miejsca zamieszkania w państwie siedziby lub miejsca zamieszkania tego wykonawcy, zamawiający będzie żądał dokumentu wydanego w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy, zamiast w kraju miejsca zamieszkania tej osoby, jak dotychczas. Ponadto, w odniesieniu osoby, która pełni funkcje kierownicze w spółce zarejestrowanej w Polsce, ale ma miejsce zamieszkania poza granicami Polski, przepisy projektowanego rozporządzenia przewidują, na zasadach ogólnych, składanie informacji z KRK. Jak wyjaśnia się w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia – w przypadku osób, które posiadają obywatelstwo państwa członkowskiego UE inne niż obywatelstwo polskie, Krajowy Rejestr Karny, wydając informację o niekaralności takiej osoby, dodatkowo ma obowiązek wysłać zapytanie o taką osobę również do państwa obywatelstwa i załączyć do informacji z KRK informację z rejestru państwa obywatelstwa osoby, której dotyczy wniosek.

Nowe rozwiązanie stanowi regulacja, zgodnie z którą jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (np. odpowiednika informacji z KRK) lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP (tj. spośród obligatoryjnych przesłanek wykluczenia), art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP (tj. spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia), zastępować się je będzie w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.

Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału

Zamawiający i wykonawcy muszą zwrócić szczególną uwagę na podmiotowe środki dowodowe określone w projekcie rozporządzenia na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej. Otóż upoważnia się zamawiającego do żądania wykazu robót budowlanych „porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia”. Jak podnosi projektodawca, porównywalny nie oznacza taki sam lub identyczny, ale raczej, że stopień skomplikowania wykonanych robót budowlanych był pod względem technicznym lub organizacyjnym tak samo wysoki lub wyższy. Zgodnie z częścią II lit. a podlit. ii załącznika XII do dyrektywy 2014/24/UE dowodem zdolności technicznej wykonawców może być „wykaz głównych dostaw lub usług”. W konsekwencji w projekcie rozporządzenia wprowadza się jako zasadę żądanie wykazu głównych dostaw lub usług, czyli takich, które pozwalają na ocenę ogólnej zdolności technicznej wykonawcy. Warunek posiadania ogólnej zdolności technicznej będzie wystarczający w przypadku dostaw produktów lub usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych (produktów lub usług katalogowych), które nie posiadają newralgicznego znaczenia dla funkcjonowania zamawiającego. Natomiast w przypadku produktów lub usług specjalistycznych lub dostosowanych do potrzeb zamawiającego, ewentualnie posiadających kluczowe znaczenie dla prowadzenia działalności przez zamawiającego, zamawiający może wymagać szczególnej zdolności technicznej adekwatnej do konkretnego zamówienia. Dlatego jeżeli jest to uzasadnione charakterem, znaczeniem, przeznaczeniem lub zakresem dostaw lub usług, zamawiający będzie mógł żądać wykazu dostaw lub usług porównywalnych z dostawami lub usługami stanowiącymi przedmiot zamówienia.

Dla wielu, zwłaszcza zamawiających. dużym zaskoczeniem może okazać się regulacja zezwalająca zamawiającemu – w przypadku zamówień na dostawy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (tj. warunku podmiotowego, a nie jak dotychczas wymagania przedmiotowego) – na żądanie:

  1. próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego,

  2. zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.

Wymienione środki dowodowe mają być żądane na potwierdzenie zdolności technicznych wykonawcy dotyczących jego wiedzy i umiejętności (know-how), które umożliwiają mu dostarczenie produktów na odpowiednim poziomie jakości, stosownie do art. 116 ust. 1 PZP.

Kolejną nowość stanowi regulacja, na mocy której jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem, to w wykazach robót budowlanych, dostaw lub usług uwzględnia wyłącznie te roboty budowlane, dostawy lub usługi, które faktycznie wykonał. Przepis ten nie miał odpowiednika w przepisach dotychczasowego DokWykR.

Pozytywnie należy ocenić przepisy zawarte w projekcie rozporządzenia dopuszczające możliwość zastąpienia podmiotowych środków dowodowych odpowiednim zaświadczeniem o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub certyfikatem wydanym przez jednostkę certyfikującą oraz wprowadzające zasadę domniemania prawdziwości informacji wynikających z zaświadczenia lub certyfikatu. Stosowne zaświadczenie lub certyfikat będą mogły stanowić dowód spełnienia wymogów kwalifikacji podmiotowej zarówno wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP oraz podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach.

Inne oświadczenia lub dokumenty, w tym potwierdzające umocowanie do reprezentacji

Podkreślić należy, że projektowane rozporządzenie dotyczy również innych dokumentów i oświadczeń. Wprawdzie termin „inne oświadczenia lub dokumenty” nie został zdefiniowany w przepisach PZP, ale jak podniesiono w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia z art. 70 pkt 1 oraz art. 128 ust. 1 i 6 w zw. z art. 107 ust. 2 PZP wynika, że należy przez nie rozumieć dokumenty lub oświadczenia jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, które nie są oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, podmiotowym środkiem dowodowym, przedmiotowym środkiem dowodowym lub zwykłą informacją.

Projektowane rozporządzenie określa, czego nie było w dotychczasowym DokWykR, rodzaje dokumentów żądanych w celu potwierdzenia umocowania reprezentantów. Wprost wynika z niego, że zamawiający będzie mógł żądać od wykonawcy odpisu lub informacji z właściwego rejestru, z którego wynika umocowanie osób działających w imieniu wykonawcy, takiego jak KRS lub Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej. Wykonawca nie będzie jednak zobowiązany do złożenia odpisu lub informacji z właściwego rejestru, jeżeli zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca dostarczył dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. Jeżeli w imieniu wykonawcy lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działać będzie osoba, której umocowanie do reprezentowania nie wynika z odpisu lub informacji z właściwego rejestru, zamawiający będzie miał obowiązek zażądania od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Przykładami innych dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania wykonawcy lub współwykonawców (wymienionymi przez projektodawcę w uzasadnieniu) są akt powołania na stanowisko prezesa zarządu, członka zarządu spółki lub, w przypadku spółek działających w systemie common law, członka rady dyrektorów spółki, a także umowa spółki cywilnej lub uchwała jej wspólników, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji spółki. Te same reguły co wobec osoby działającej w imieniu wykonawcy mają mieć zastosowanie wobec osoby działającej w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach.

Okresy ważności niektórych dokumentów

W projekcie rozporządzenia przewiduje się zmianę obowiązujących od lat regulacji określających „termin ważności” niektórych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw wykluczenia. Uznano bowiem, że wymagają one racjonalizacji i zapewnienia rzeczywistej aktualności składanych dokumentów. Do tej pory terminy, w których dokumenty powinny być wystawione (zwykle wynoszące 3 lub 6 miesięcy), liczono wstecz od upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z założeniem PZP dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego czy będą składane wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów czy też w związku z uzasadnionym podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów. Dlatego w projekcie rozporządzenia okresy ważności (aktualności) dokumentów powiązano z datą ich złożenia. Przykładowo, okres ważności informacji z KRK został powiązany z datą jej złożenia, a nie z terminem składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak dotychczas. Podobnie, termin ważności zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego jest powiązany z datą jego złożenia. Ponadto w przypadku informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej ma ona potwierdzać wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem

Forma podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń

Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w projekcie rozporządzeniu, wykonawcy mają składać w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 PZP.