Uczestnicy rynku zamówień publicznych powinni zwrócić uwagę także na fakt, że wraz z PZP od 1.1.2021 r. wchodzą w życie przepisy ustawy z 11.9.2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), które zawierają istotne dla nich przepisy intertemporalne (przejściowe).

Obowiązek użycia środków komunikacji elektronicznej

Nowa PZP wprowadza w zasadzie w pełnym zakresie (poza nielicznymi wyjątkami) wymóg, aby komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywała się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Jednocześnie warto podkreślić, że z uwagi na elektronizację w zamówieniach publicznych, w celu właściwego zrozumienia poszczególnych regulacji PZP (np. zawierających określenie „pisemnie”), niezbędne jest uwzględnienie definicji „pisemności” zawartej w art. 7 pkt 16 PZP słowniczka ustawowego. Według niej, jeżeli w PZP jest mowa o pisemności należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei środki komunikacji elektronicznej to środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Nowa forma oświadczenia „wstępnego” wykonawcy i oferty w zależności od wartości zamówienia

Nowością wprowadzoną w PZP jest zróżnicowanie formy oświadczenia „wstępnego” wykonawcy oraz składanej oferty w zależności od wartości zamówienia, którego dotyczy postępowanie o zamówienie publiczne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej progom unijnym lub większej oświadczenie na formularzu JEDZ oraz ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto wyjaśnić, że użyte określenie „forma elektroniczna” oznacza de facto „postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zgodnie bowiem z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej od progów unijnych oświadczenie „wstępne” (tj. o niepodleganiu wykluczeniu lub spełnianiu warunków udziału w postępowaniu) oraz ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Dopuszczenie w postępowaniach „krajowych” posługiwaniem się przez wykonawców nie tylko kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale także podpisem zaufanym oraz osobistym stanowi nowe rozwiązanie w zamówieniach publicznych. O ile podpis zaufany jest dość rozpowszechniony w obrocie publicznym, o tyle podpis osobisty dla wielu jest nadal „nieznany”. W celu zrozumienia istoty podpisu osobistego niezbędne jest więc sięgnięcie do ustawy z 6.8.2010 r. o dowodach osobistych (Dz.U. z 2020 r. poz. 332 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9 DowodyU podpis osobisty to zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 11 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23.7.2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (tzw. e-IDAS), weryfikowany za pomocą certyfikatu podpisu osobistego.

Tryb podstawowy w zamówieniach „krajowych”

W nowym PZP zrezygnowano z trybu przetargu nieograniczonego przy udzielaniu zamówień o wartości mniejszej od progów unijnych. Zamiast niego przewidziano w art. 275 PZP tryb podstawowy (nazwa „własna” trybu) z trzema możliwymi „wariantami” (tj. bez negocjacji, z możliwością negocjacji albo z obowiązkowymi negocjacjami). Każdy z wariantów rozpoczyna się od ogłoszenia o zamówieniu publikowanego w BZP.

Wariant 1 trybu podstawowego stanowi swego rodzaju odpowiednik przetargu nieograniczonego. Ustawodawca z tego zapewne względu nie reguluje kwestii szczegółowych związanych z jego przebiegiem. Z kolei wariant 2 trybu podstawowego to procedura udzielenia zamówienia, w której w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w BZP oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, z którymi zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Jeżeli zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.

Warto zwrócić uwagę, że w wariancie 2 trybu podstawowego zamawiający przed zaproszeniem do negocjacji informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach:

  1. którzy oferty nie zostały odrzucone oraz o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji,
  2. których oferty zostały odrzucone,
  3. którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji oraz o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji w przypadku z art. 288 PZP

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Co istotne, wykonawca nie musi brać udziału w negocjacjach, a zamawiający zaprasza do składania ofert dodatkowych wszystkich wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie zostały odrzucone. Zapewne w wielu przypadkach ulepszenie oferty w ramach wariantu 2 będzie polegać jedynie na zmianie ceny. W art. 296 ust. 2 zd. 1 PZP dotyczącym wariantu 2 trybu podstawowego przesądza się, że wykonawca może (ale nie musi) złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wyjaśniono również status wywołany złożeniem oferty dodatkowej. Otóż oferta przestaje wiązać wykonawcę, w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. W pozostałym zakresie wykonawca jest nadal związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie. Dodatkowo unormowano wprost, że oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.

W wariancie 3 trybu podstawowego ustawodawca wyodrębnia trzy główne etapy. W pierwszym etapie, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w BZP oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. W drugim etapie zamawiający prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a w trzecim etapie wykonawcy po zakończeniu negocjacji składają oferty ostateczne, spośród których zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Co istotne, w przypadku wariantu 3 do ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie stosuje się przepisów art. 222 ust. 4 PZP (tj. wymogu zamieszczania przed otwarciem ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), art. 224 PZP (tj. badania rażąco niskiej ceny), art. 225 PZP (tj. kwestii podatkowych w ofercie), art. 226 ust. 1 pkt 8–14, 17 i 18 PZP (tj. nie stosuje się znacznej części przesłanek odrzucenia oferty). Niemniej, zamawiający odrzuca oferty, które nie spełniają minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, określonych przez zamawiającego.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego

W świetle art. 432 PZP wymaga się dla umowy w sprawie zamówienia publicznego nadal, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Poza tym przepisy PZP przewidują wprost szereg nowych obowiązków zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy. Dotyczy to przede wszystkim zakazu przewidywania w umowie postanowień mających – zgodnie z art. 433 PZP – charakter klauzul abuzywnych (niedozwolonych). Projektowane postanowienia umowy nie mogą zatem przewidywać np. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, czy też możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Warto pamiętać, że na projektowane postanowienie umowy wykonawcy przysługuje odwołanie do Prezesa KIO, co wprost wynika z art. 513 pkt 1 PZP.

Ponadto określa się w art. 436 PZP postanowienia, które obligatoryjnie powinna zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy podania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Nowym rozwiązaniem jest wyraźne zobligowanie zamawiających w art. 436 ust. 1 pkt 1 PZP, aby planowany termin zakończenia oraz w razie potrzeby planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej podawali w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Jedynie wyjątkowo możliwe jest wskazanie przez zamawiającego daty wykonania umowy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną (np. zamówienie jest współfinansowane ze środków europejskich lub z dotacji, których wydatkowanie obwarowane jest ściśle określonymi terminami).

Ogłoszenie o wykonaniu umowy

W art. 448 PZP wprowadzono nowy obowiązek ogłoszeniowy zamawiającego polegający na zamieszczeniu w BZP, w terminie 30 dni od wykonania umowy, ogłoszenia o wykonaniu umowy. Co istotne, obowiązek ten nie dotyczy wyłącznie zamówień o wartości mniejszej od progów unijnych, które „wiąże się” zazwyczaj z zamówieniami ogłaszanymi w BZP, ale także zamówień o wartości równej progom unijnym lub większej. Podobnie jak w odniesieniu do innych ogłoszeń, również w tym przypadku, zakres informacji wymaganych do zamieszczenia w ogłoszeniu o wykonaniu umowy zostaje określony w rozporządzeniu wykonawczym przez ministra właściwego do spraw gospodarki.

Ten nowy obowiązek dotyczący zamieszczenia ogłoszenia o wykonaniu umowy wymaga dokonania odpowiednich ustaleń w instytucji zamawiającej co do tego, kto będzie odpowiadał za jego wypełnienie (np. poprzez postanowienia w regulaminie wewnętrznym), czy będzie to osoba (komórka organizacyjna) merytoryczna, która odpowiada za nadzór nad realizacją umowy, a tym samym ma pełną wiedzę, kiedy umowa została wykonana i jest w stanie dotrzymać ustawowego terminu 30 dni oraz zamieścić samodzielnie ogłoszenie o wykonaniu umowy czy też zostanie ona zobowiązana do przekazania wymaganej informacji osobie zajmującej się zamówieniami publicznymi, która dokona technicznej czynności publikacji takiego ogłoszenia.

Środki ochrony prawnej

Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni zwrócić szczególną uwagę na to, że nowe PZP nie różnicuje – tak jak było dotychczas – katalogu możliwych do zaskarżenia czynności (zaniechań) zamawiającego ze względu na wartość zamówienia. Przepis art. 513 PZP stanowi bowiem, że odwołanie do Prezesa KIO przysługuje na:

  1. niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
  2. zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
  3. zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany