KIO. Ocena dopuszczalności złożenia oferty „elektronicznej” uprzednio opatrzonej własnoręcznym podpisem

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony na budowę magistralnej sieci ciepłowniczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 10a ust. 5 ZamPublU w związku z art. 66 i art. 60 KC oraz art. 14 ust. 1 ZamPublU przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwe jest wyrażenie przez wykonawcę oświadczenia woli w postaci oferty w rozumieniu art. 10a ust. 5 ZamPublU (sporządzenie oferty), zanim oświadczenie wykonawcy uzyska postać elektroniczną i zostanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie powołanych powyżej przepisów polegające na uznaniu, że odwołujący sporządził ofertę już w momencie jej podpisania własnoręcznym podpisem przez osoby uprawnione do reprezentacji odwołującego i w ten sposób ta oferta uzyskała „byt prawny”.

W przedmiotowym postępowaniu wzór formularza ofertowego stanowił załącznik Nr 1 do SIWZ, został udostępniony w formacie edytowalnym (doc.), a na jego ostatniej stronie znajdowało się miejsce na pieczątkę i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu za pośrednictwem systemu ePUAP. Oferta dotarła do zamawiającego w postaci elektronicznej w formacie pdf oraz została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednio umocowaną osobę. Ten plik powstał przez zeskanowanie do formatu pdf wypełnionego formularza oferty, który przed wykonaniem skanu został parafowany, ostemplowany oraz podpisany własnoręcznie przez osobę, która później opatrzyła przygotowany skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Stanowisko odwołującego

Odwołujący wskazał, że przepisy ZamPublU nie zawierają definicji oferty. Przyjmuje się zatem, że na mocy art. 14 ust. 1 ZamPublU pojęcie oferty określa art. 66 KC, zgodnie z którym jest to oświadczenie woli zawarcia umowy zawierające istotne postanowienia tej umowy. Z tej przyczyny wyrażenie woli zawarcia umowy należy rozpatrywać w pierwszej kolejności przez pryzmat art. 60 KC. Zgodnie z tym przepisem, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Gdy zaś obowiązują zastrzeżone wyjątki, wola osoby nie może zostać ujawniona przez każde zachowanie, lecz dopiero z chwilą spełnienia wszystkich przesłanek przepisu konstytuującego wyjątek. Powszechnie uznaje się, że art. 60 KC wyraża zasadę swobody formy oświadczenia woli (por. np. wyrok SN z 22.2.2017 r., IV CSK 179/16). Z tej przyczyny wszelkie przepisy o formie traktowane są jako wyjątek od zasady swobody formy. Regulacja zawarta w art. 10a ust. 5 ZamPublU jest więc niczym innym jak wyjątkiem, o którym mowa w 60 KC. Dlatego oferta w rozumieniu art. 10a ust. 5 ZamPublU, jako oświadczenie woli, może zostać po raz pierwszy ujawniona w rozumieniu art. 60 KC (tj. sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 ZamPublU) dopiero wtedy, gdy spełnione zostaną wszystkie przesłanki z art. 10a ust. 5 ZamPublU. Wszystkie wcześniejsze zachowania osoby lub osób chcących ujawnić wolę zawarcia umowy, które poprzedzają opatrzenie jej postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, są zachowaniami prawnie nieistotnymi, którym ustawa nie przyznaje żadnej wagi prawnej. Potwierdza to dodatkowo art. 10a ust. 5 ZamPublU, który wyraźnie stwierdza, że oferta bez postaci elektronicznej i bez podpisu kwalifikowanego jest nieważna.

W opinii odwołującego, zachowanie polegające na przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie takiej postaci papierowej własnoręcznym podpisem w rozumieniu art. 78 KC jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny odpowiedniej woli osoby zamierzającej złożyć ofertę, skoro do jej ujawnienia art. 10a ust. 5 ZamPubU wymaga nadania oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na osi czasu zachowanie osoby własnoręcznie podpisującej wydrukowany tekst przyszłej oferty jest w tej fazie „niczym” w rozumieniu prawnym. Na tym etapie wola wywołania skutku prawnego jeszcze nie jest ujawniona w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta jeszcze nie istnieje w jakiejkolwiek postaci. Nie można więc twierdzić, że na tym etapie istnieje jakaś „pierwotna postać oferty”, o której mowa w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty. Pierwotnie oferta powstaje bowiem dopiero z chwilą zakończenia czynności polegającej na opatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym postaci elektronicznej oświadczenia woli, gdyż ta czynność jest ostatnią konieczną czynnością, którą należy wykonać, aby oświadczenie woli ujawnić (wyrazić, sporządzić).

Zdaniem odwołującego zamawiający słusznie zauważa, że „ustawodawca nie przewidział formy scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny”. Ustawodawca takiego scalania nie przewidział, ponieważ o żadnym „scalaniu” nie może być mowy z przyczyn czysto logicznych. Scalić można bowiem jedynie byty istniejące, a skoro oferta przed opatrzeniem jej postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeszcze nie istnieje w rozumieniu prawnym, nie można jej z niczym scalać. Nie jest więc poprawne wyciąganie wniosku z art. 78 oraz 78¹ KC, że niedopuszczalne jest nadawanie postaci elektronicznej podpisanym wydrukom papierowym, ponieważ ustawa wręcz wymaga, aby na ostatnim etapie wyrażania woli, wola ta uzyskała postać elektroniczną i dodatkowo została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wcześniej bowiem ustawodawca nie uznaje woli za ujawnioną w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta nie jest jeszcze wyrażona (sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 ZamPublU).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż formularz oferty w postaci papierowego wydruku, własnoręcznie podpisany w jego imieniu, nigdy nie został w niniejszej sprawie złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC. W takiej formie odwołujący nie wprowadził go do obrotu w tym celu, aby w tej postaci doszedł do zamawiającego w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią. Papierowy wydruk opatrzony własnoręcznym podpisem osób reprezentujących odwołującego nie został złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC ani tym bardziej nie został wprowadzony do środka komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 61 § 2 KC, co jest zdaniem odwołującego technicznie w ogóle niemożliwe. Powyższa forma oświadczenia woli nigdy więc nie doszła do zamawiającego w rozumieniu art. 61 § 1 KC, a tym samym nie może być przedmiotem jego rozważań i faktem uzasadniającym odrzucenie oferty.

Stanowisko KIO

Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę zgodnie z art. 10a ust. 5 ZamPublU. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie, przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego i podpisanie go przez upoważnioną osobę przez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego. Jak wskazano powyżej, brak zachowania formy przewidzianej w art. 10a ust. 5 ZamPublU sankcjonowany jest nieważnością czynności wykonawcy, tym samym oferta będąca przecież oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC, sporządzona w postaci papierowej, jest nieważna. W związku z tym nie może ona wywoływać żadnych skutków prawnych, w tym także być uznana za oryginał oferty. Oryginał oferty został sporządzony dopiero po spełnieniu wymogów określonych w art. 10a ust. 5 ZamPublU, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W ocenie KIO, zaprezentowana powyżej wykładnia art. 10a ust. 5 ZamPublU tworzy funkcjonalną i logiczną całość z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27.6.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.). To rozporządzenie odnosi się do oświadczeń wskazanych w art. 10a ust. 5 ZamPublU, w tym do oferty wyłącznie w § 3, który dotyczy wymagań przekazywania tych oświadczeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Wskazany przez zamawiającego § 5 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, w którym jest mowa o elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia nie odnosi się do oferty. Takie rozumienie tych przepisów wynika z tego, że sama ZamPublU w swojej treści wszędzie, gdzie odwołuje się do oferty, używa właśnie tego określenia i nie stosuje go zamiennie z określeniem oświadczenie. Dodatkowo wskazano, że oferta nie może stanowić dokumentu lub oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 ZamPublU, ponieważ pogląd przeciwny kłóciłby się z całą logiką stosowania ZamPublU, która przejawia się choćby w art. 26 ust. 1 ZamPublU. W art. 26 ust. 1 ZamPublU wyraźnie rozdzielono ofertę od dokumentów lub oświadczeń w rozumieniu art. 25 ust. 1 ZamPublU składanych na żądanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, po złożeniu oferty lub w art. 26 ust. 3 ZamPublU, który w przypadku utożsamienia oferty z ww. dokumentami i oświadczeniami dawałby możliwość jej uzupełnienia, co rażąco kłóciłoby się z przepisami ZamPubU dotyczącymi chociażby braku możliwości negocjowania treści oferty.

Abstrahując od podanych powyżej argumentów, KIO wskazała, że w jej ocenie niedopuszczalna jest ekstensywna wykładnia jednoznacznych przepisów ww. rozporządzenia w stosunku do przepisu ZamPublU (w tym wypadku art. 10a ust. 5 ZamPublU), gdyż przepis ustawy jako nadrzędny w stosunku do przepisu rozporządzenia, nie może być interpretowany rozszerzająco przez nadanie mu znaczenia niewynikającego z ustawy przez przepis rozporządzenia.

Jak rozumieć postać elektroniczną oferty

Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej podkreślono, że pomimo tego, iż art. 10a ust. 5 ZamPublU stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 78¹ § 1 KC, to oba te przepisy używają tego samego określenia, tzn. postać elektroniczna, i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli). Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku przez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, KIO, przyjmując stanowisko odwołującego za własne, stwierdziła, że odmówienie ofercie odwołującego przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie art. 10a ust. 5 ZamPublU.

Ponadto KIO wskazała, że wzór formularza ofertowego został co prawda udostępniony przez zamawiającego w formacie edytowalnym (doc.), niemniej na jego ostatniej stronie znajdowało się wykropkowane miejsce z adnotacją Pieczątka i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy . Taka konstrukcja formularza mogła skłonić niektórych wykonawców, którzy przygotowując oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są w dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez niektórych zamawiających przesadny formalizm przy badaniu i ocenie ofert, do sporządzenia oferty w sposób dokonany przez odwołującego. Niemniej sposób procedowania odwołującego przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie dawał zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU i stanowił co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która docelowo powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami przez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania przetargowego. Proces elektronizacji zamówień publicznych nie jest celem samym sobie, a ma jedynie docelowo właśnie tę komunikację usprawnić w sposób, który nie narusza przepisów ZamPublU, a szczególnie zasad określonych w jej art. 7. Tym samym KIO uznała, że odwołanie należy uwzględnić i w związku ze stwierdzonymi naruszeniami art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ZamPublU nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Linia orzecznicza

W zakresie objętym omówionym wyrokiem KIO, tj. oceny dopuszczalności złożenia skanu oferty, mamy do czynienia z początkiem kształtowania się linii orzeczniczej, niestety niejednolitej, co wskazuje na konieczność indywidualnego podejścia do tego zagadnienia. Niemniej jednak można już przywołać następujące wnioski natury ogólnej: