Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że w postępowaniu o użytkowanie obiektu budowlanego bez zezwolenia nie trzeba zawiadamiać inwestora. Czynności można wykonać w obecności świadka, który nie jest nawet w żaden sposób związany z obiektem (wyrok NSA z 15.2.2018 r., II OSK 1815/17).
Stan faktyczny
Inwestor dostał pozwolenie na budowę obiektu dwukondygnacyjnego. Po pewnym czasie kontrolerzy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego przeprowadzili w tym miejscu kontrolę, w trakcie której wyszło na jaw, że chociaż wybudowano dopiero parter, a inwestor nie dostał pozwolenia na użytkowanie, to jednak prowadzona jest tam działalność usługowa – sprzedaż kebabów oraz lodziarnia.
Fakt ten został udokumentowany w protokole: zamieszczono w nim zdjęcia budynku, na których widać, że obsługa klientów prowadzona jest w trybie ciągłym (na fotografiach widać stoliki rozstawione przed budynkiem) oraz m.in. paragon za zakup napojów w jednym z lokali. Organ I instancji nałożył karę w wysokości 75 tys. zł.
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy to orzeczenie. Dodał, że w pozwoleniu na budowę zawarte było pouczenie o tym, że nie wolno przystępować do użytkowania bez pozwolenia. Ponadto, jak zauważył WSA, inwestor został powiadomiony telefonicznie w dniu kontroli, ale nie stawił się, ani nie wyznaczył żadnego pracownika upoważnionego. Kontrola została więc przeprowadzona w obecności Straży Miejskiej, który został świadkiem czynności.
W tej sytuacji inwestor wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Oparł ją m.in. na zarzucie przeprowadzenia czynności kontrolnych bez udziału jednej z osób wymienionych w art. 81a ust. 2 ustawy z 7.7.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.; dalej: PrBud), czyli np. inwestora, kierownika budowy lub upoważnionego pracownika, chociaż nie było jego zdaniem podstaw do odstąpienia od tej zasady. W takiej sytuacji kara nie powinna zostać nałożona, zdaniem skarżącego.
Rozstrzygnięcie sądu I instancji
Sąd nie zgodził się z tymi zarzutami. Uznał, że można było wykorzystać dowód z protokołu oględzin obiektu budowlanego (jego wybudowanej części), dokonanych pod nieobecność inwestora. Decydujący, zdaniem WSA był fakt, że kontrola miała dotyczyć użytkowania obiektu przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.
Sąd podzielił linię orzeczniczą, według której świadkiem może być jakakolwiek osoba pełnoletnia, nawet niezwiązana z kontrolowanym obiektem. Uprzedzanie inwestora o terminie takiej kontroli mogłoby spowodować jej bezcelowość, bo dawałoby możliwość odpowiedniego przygotowania obiektu na czas kontroli, w celu ukrycia faktu użytkowania (podobnie wyroki NSA z 15.12.2010 r., II OSK 1939/09, z 11.3.2011 r., II OSK 458/10).
Inwestor twierdził także, że błędem było zaniechanie przesłuchania świadków, przez co stan faktyczny został źle ustalony. Sąd stwierdził jednak, że nie można oczekiwać od organu administracji, że będzie poszukiwał dowodów, które obalą dowody już poprzednio zebrane.
Orzeczenie NSA
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w zakresie informowania o przeprowadzanej kontroli art. 81a ust. 4 PrBud stanowi lex specialis wobec przepisów ustawy z 14.6.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.). Potwierdził także, że jeśli celem postępowania jest ustalenie czy obiekt użytkowany jest bez pozwolenia, to nie należy zawiadamiać o fakcie kontroli inwestora. Ponadto, NSA w swoim orzecznictwie wyraża pogląd, że organy budowlane mają prawo do przeprowadzania kontroli ad hoc – w celu walki z samowolą budowlaną.
Zdaniem NSA wystarczyło, aby osobą uczestniczącą w kontroli było osoba pełnoletnia, nawet niezwiązana w żaden sposób z kontrolowanym obiektem.