Zasadniczo samo prowadzenie działalności gospodarczej w formie alternatywnej spółki inwestycyjnej (zwanej dalej: ASI), w szczególności gromadzenie aktywów (środków pieniężnych) oraz korzystanie z ulg i preferencji podatkowych przez ASI, nie powinno stanowić schematu podatkowego podlegającego raportowaniu zgodnie z odpowiednimi przepisami OrdPU. Natomiast w niektórych sytuacjach takie działania mogą spełniać przesłanki uznania ich za schemat podatkowy podlegający raportowaniu zgodnie z odpowiednimi przepisami OrdPU. Ze względu na to, że przepisy OrdPU nie zawierają zamkniętego katalogu schematów podatkowych podlegających raportowaniu, w każdym przypadku należy przeprowadzić indywidualną oraz szczegółową analizę danego stanu faktycznego w przedmiocie ustalenia, czy dane działanie stanowi schemat podatkowy podlegający raportowaniu.

Więcej praktycznych wyjaśnień po zalogowaniu. Nie posiadasz dostępu? Przetestuj. Sprawdź

Warunki i zasady raportowania schematów podatkowych zostały określone w art. 86a – 86o OrdPU. Zgodnie z przepisami OrdPU przez „schemat podatkowy” należy rozumieć uzgodnienie, które:

1) spełnia kryterium głównej korzyści oraz posiada ogólną cechę rozpoznawczą;

2) posiada szczególną cechę rozpoznawczą, lub

3) posiada inną szczególną cechę rozpoznawczą (zob. art. 86a § 1 pkt 10 OrdPU).

Z kolei przez „uzgodnienie” należy rozumieć czynność lub zespół powiązanych ze sobą czynności, w tym czynność planowaną lub zespół czynności planowanych, których co najmniej jedna strona jest podatnikiem lub które mają lub mogą mieć wpływ na powstanie lub niepowstanie obowiązku podatkowego (zob. art. 86a § 1 pkt 16 OrdPU).

Ponadto przepisy OrdPU wymieniają konkretne warunki uznania danego uzgodnienia za posiadające ogólną cechę rozpoznawczą (zob. art. 86a § 1 pkt 6 OrdPU), szczególną cechę rozpoznawczą (zob. art. 86a § 1 pkt 13 OrdPU) albo inną szczególną cechę rozpoznawczą (zob. art. 86a § 1 pkt 1 OrdPU). Z kolei kryterium głównej korzyści uważa się za spełnione, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności oraz faktów należy przyjąć, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej mógłby zasadnie wybrać inny sposób postępowania, z którym nie wiązałoby się uzyskanie korzyści podatkowej rozsądnie oczekiwanej lub wynikającej z wykonania uzgodnienia, a korzyść podatkowa jest główną lub jedną z głównych korzyści, którą podmiot spodziewa się osiągnąć w związku z wykonaniem uzgodnienia (zob. art. 86a § 2 OrdPU).

Analiza w przedmiocie ustalenia, czy prowadzenie działalności gospodarczej w formie ASI stanowi schemat podatkowy podlegający raportowaniu zgodnie z odpowiednimi przepisami OrdPU, powinna rozpocząć się od weryfikacji spełnienia kryterium głównej korzyści, o którym mowa w art. 86a § 2 OrdPU. Powinno ono być rozpatrywane z punktu widzenia trzech przesłanek:

1) przesłanka wystąpienia korzyści podatkowej – kryterium głównej korzyści nie będzie spełnione, jeżeli z wybranym sposobem postępowania nie wiązałoby się uzyskanie korzyści podatkowej, faktycznej albo rozsądnie oczekiwanej;

2) przesłanka, aby korzyść podatkowa była główną lub jedną z głównych korzyści – korzyść podatkowa jest główną lub jedną z głównych korzyści, jeśli stanowi istotną lub determinującą przesłankę decyzji o wdrożeniu uzgodnienia, a nie jest jedynie pobocznym lub nieoczekiwanym skutkiem uzgodnienia;

3) przesłanka alternatywnej drogi postępowania – kryterium głównej korzyści nie będzie spełnione co do zasady wtedy, gdy na podstawie istniejących okoliczności oraz faktów należy przyjąć, że podmiot działający rozsądnie wskutek stosowania zgodnych z prawem rozwiązań nie ma lub nie miał alternatywnej, racjonalnej drogi postępowania, nawet jeżeli skutkiem postępowania jest osiągnięcie korzyści podatkowej (zob. Objaśnienia podatkowe z dnia 31 stycznia 2019 r. – informacje o schematach podatkowych MDR, str. 19 i 20).

Bezpośrednie konsultacje z ekspertami od podatków dzięki poradni eksperckiej. Sprawdź

W związku z powyższym należy zauważyć, że prowadzenie działalności gospodarczej w formie ASI:

  • spełnia przesłankę wystąpienia korzyści podatkowej (Ad. 1) m.in. dlatego, że ASI może korzystać ze zwolnienia podatkowego w przypadku uzyskania dochodu ze zbycia udziałów lub akcji (zob. art. 17 ust. 1 pkt 58a PDOPrU)
  • może spełnić przesłankę, aby korzyść podatkowa była główną lub jedną z głównych korzyści (Ad. 2), np. jeżeli rozpoczęcie prowadzenia działalności gospodarczej w formie ASI zostało poprzedzone odpowiednią restrukturyzacją skierowaną na korzystanie z preferencji podatkowych przez ASI;
  • może spełnić przesłankę alternatywnej drogi postępowania (Ad. 3), np. jeżeli działalność gospodarcza prowadzona przez ASI nie jest rzeczywistą działalnością inwestycyjną, określoną w art. 8a ust. 3 ustawy z 27.5.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, i mogłaby być prowadzona w innej formie organizacyjno-prawnej (np. w formie spółki z o.o.).

W konsekwencji czego, prowadzenie działalności gospodarczej w formie ASI może spełnić kryterium głównej korzyści, o którym mowa w art. 86a § 2 OrdPU. Jeżeli dodatkowo doradca podatkowy zaangażowany w utworzenie ASI zobowiązał się do zachowania w poufności wobec osób trzecich (np. wobec organów podatkowych) sposobu, w jaki uzgodnienie pozwala na uzyskanie korzyści podatkowej (jedna z ogólnych cech rozpoznawczych zgodnie z art. 86a § 1 pkt 6 OrdPU), prowadzenie działalności gospodarczej w formie ASI może stanowić schemat podatkowy podlegający raportowaniu zgodnie z odpowiednimi przepisami OrdPU.

Stanowisko to potwierdza treść Objaśnień podatkowych z 31.1.2019 r. – informacje o schematach podatkowych MDR, w których wskazuje się m.in., że:

1) „Obowiązek przekazania informacji o schemacie podatkowym jest obowiązkiem sprawozdawczym. Może zatem dotyczyć także sytuacji, w których uzgodnienie nie stanowi formy unikania opodatkowania. Przykładowo, obowiązek raportowania może powstać w związku ze zgodnym z celem ustawodawcy korzystaniem z ulg i preferencji. (…) Samo skorzystanie z ulg i preferencji podatkowych (jak np. ulga badawczo-rozwojowa lub „Innovation Box”) nie podlega obowiązkowi raportowania na podstawie przepisów MDR. Obowiązek raportowania może wystąpić jedynie w sytuacji, w której spełnione zostałyby przesłanki uznania danego uzgodnienia za schemat podatkowy.” (zob. Objaśnienia podatkowe z dnia 31 stycznia 2019 r. – informacje o schematach podatkowych MDR, str. 6);

2) „Samo skorzystanie z ulg i preferencji podatkowych takich jak ulga badawczo-rozwojowa lub „Innovation Box” nie będzie, co do zasady, podlegało obowiązkowi raportowania na podstawie przepisów MDR, w przypadku, gdy koszty związane z wydatkami podlegającymi uwzględnieniu w ramach ulgi zostały już poniesione a ich poniesienie nie było determinowane zamiarem osiągnięcia korzyści podatkowej. Ponoszenie powyższych wydatków jest sytuacją typową dla prowadzenia działalności gospodarczej, w której poniesienie kosztów np. na działalność badawczo rozwojową podyktowana jest względami głównie biznesowymi, np. potrzebą zachowania pozycji konkurencyjnej na rynku, a nie względami podatkowymi. W takich sytuacjach sam fakt skorzystania z właściwych ulg i preferencji podatkowych należy uznać za działanie racjonalne. Jeżeli jednak w sytuacji skorzystania z ulgi badawczo-rozwojowej są spełnione przesłanki uznania uzgodnienia za schemat podatkowy, przykładowo spełnione jest kryterium głównej korzyści (głównym lub jednym z głównych celów poniesienia wydatków jest skorzystanie z ulgi podatkowej) i wynagrodzenie promotora w danym uzgodnieniu zostałoby oparte na zasadzie success fee, wówczas obowiązek raportowania wystąpi. Taka sytuacja może wskazywać, że wybór danej drogi postępowania nie był podyktowany względami podatkowymi, a jedynie jej ekonomicznym uzasadnieniem.” (zob. Objaśnienia podatkowe z 31.1.2019 r. – informacje o schematach podatkowych MDR, str. 21).

Szkolenia z zakresu podatków – aktualna lista szkoleń Sprawdź

W tym miejscu należy jeszcze wskazać, że analiza w przedmiocie ustalenia, czy prowadzenie działalności gospodarczej w formie ASI stanowi schemat podatkowy podlegający raportowaniu zgodnie z odpowiednimi przepisami OrdPU, powinna uwzględniać dodatkowo inne przesłanki określone w OrdPU, np. kryterium transgraniczne (zob. art. 86a § 3 OrdPU) oraz kryterium kwalifikowanego korzystającego (zob. art. 86a § 4 OrdPU). Natomiast informacje przedstawione w pytaniu nie są wystarczające do przeprowadzenia rzetelnej analizy w tym przedmiocie.

Ponadto warto mieć na uwadze, że w przypadku schematu podatkowego innego niż transgraniczny (zob. art. 86a § 1 pkt 12 OrdPU), termin do raportowania takiego schematu podatkowego uległ zawieszeniu w okresie od 31.3.2020 r. do 30. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 (zob. art. 31y ust. 1 KoronawirusU).