Orzeczenia TSUE istotne dla praktyki stosowania zamówień publicznych

Indywidualizacja oceny okoliczności przy nakładaniu korekt finansowych

Na skutek zapytania prejudycjalnego polskiego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie został wydany przez TSUE wyrok z 14.7.2016 r. w sprawie C-406/14. Dotyczyła ona przetargu na obwodnicę Wrocławia, w którym stwierdzono naruszenie przepisów unijnych i na podstawie ówczesnego taryfikatora nałożono korektę finansową.

Zawarte w wyroku stanowisko TSUE ma (abstrahując od naruszenia) znaczenie dla wielu zamawiającym, którzy udzielają zamówień współfinansowanych ze środków europejskich ze względu na zwrócenie uwagi, że korekty nie powinny być stosowane automatycznie.

Kwota korekty finansowej określana przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności

Trybunał wskazał bowiem w wyroku jednoznacznie, że kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie:

1) charakteru stwierdzonej nieprawidłowości,

2) wagi nieprawidłowości,

3) straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Wprawdzie UE zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem UE, niemniej jednak naruszenie tego prawa stanowi nieprawidłowość w jego rozumieniu jedynie wtedy, gdy powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. W ocenie TSUE właściwy organ krajowy przy ustalaniu kwoty korekty, która ma zostać dokonana, powinien uwzględniać ww. trzy kryteria wskazane na wstępie.

W przypadku nieprawidłowości jednorazowej, a nie powtarzającej się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Reguły dotyczące kryteriów oceny ofert

W wyroku z 14.7.2016 r. w sprawie C-6/15, TSUE zajął się kwestią kryteriów oceny ofert. Stanął na stanowisku, że przy zamówieniu publicznym na usługi, które ma być udzielone na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, zamawiający nie musi podawać do wiadomości potencjalnym oferentom - w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ dotyczących przetargu - metody oceny stosowanej w celu konkretnego ocenienia i sklasyfikowania ofert, ale metoda ta nie może skutkować zmianą kryteriów udzielenia zamówienia ani ich wagi.

W rozpatrywanej sprawie zamawiający przewidział w SIWZ dwa kryteria oceny ofert: jakość oferty (50/100) oraz cena (50/100). Czterech wykonawców złożyło oferty. Każdej z ofert przyznano w kryterium jakości określoną punktację (bardzo dobra - zadowalająca - niska). Następnie zastosowano kryterium ceny. Zdaniem skarżącej strony oferty zostały zbadane na podstawie skali „bardzo dobra - zadowalająca - niska”, która to skala nie była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu w odniesieniu do kryterium jakości ofert, oraz na podstawie podanych składników „cena” w odniesieniu do kryterium ceny. Nie przeprowadzono natomiast adekwatnego badania, porównania i adekwatnej końcowej oceny ofert z uwzględnieniem kryteriów określonych w SIWZ, włącznie ze wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu ważeniem w skali „50/100”, znajdującym zastosowanie do każdego z kryteriów oceny ofert.

TSUE orzekł, że gdy zamawiający decyduje się na udzielenie zamówienia według oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, powinien określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ wagę przypisaną każdemu z kryteriów oceny ofert. Waga ta może być wyrażona za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Jeżeli w opinii zamawiającego określenie wagi nie jest możliwe z oczywistych przyczyn, wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, lub - w przypadku dialogu konkurencyjnego - w dokumencie opisowym kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Przedmiot i kryteria oceny ofert powinny być jasno określone już z chwilą wszczęcia procedury

Trybunał podkreślił, że przedmiot i kryteria oceny ofert powinny być jasno określone już z chwilą wszczęcia procedury w przedmiocie jego udzielenia oraz że zamawiający może stosować podkryteria w odniesieniu do kryteriów udzielenia zamówienia, wyłącznie gdy podał je wcześniej do wiadomości oferentów. Powinien także posługiwać się tą samą interpretacją kryteriów udzielenia zamówienia w trakcie całego postępowania. Wymogi te mają w zasadzie odpowiednio zastosowanie do obowiązku wskazania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ „wagi” przypisywanej poszczególnym kryteriom oceny ofert. Zamawiający nie może więc co do zasady stosować reguł dotyczących ważenia, o których nie powiadomił uprzednio wykonawców. W szczególności waga poszczególnych kryteriów powinna zostać jasno ustalona od samego początku przetargu, aby w ten sposób umożliwić wykonawcom obiektywne ustalenie faktycznego znaczenia danego kryterium w stosunku do innych podczas późniejszej oceny dokonywanej przez zamawiającego. Ponadto nie powinna ulegać zmianie przez cały czas trwania przetargu stosunkowa waga poszczególnych kryteriów oceny ofert.

Określenie po upływie terminu składania ofert współczynników wagi podkryteriów - dopuszczalne

Trybunał dopuścił jednak możliwość, aby zamawiający określił po upływie terminu do składania ofert współczynniki wagi podkryteriów odpowiadających w istocie kryteriom, o których poinformowano uprzednio wykonawców pod trzema warunkami, tj. określenie podkryteriów:

1) nie zmienia określonych w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udzielenia zamówienia,

2) nie zawiera elementów, które gdyby były znane podczas przygotowania ofert, mogłyby mieć wpływ na to przygotowanie,

3) nie zostało przyjęte z uwzględnieniem elementów, które mogą mieć skutek dyskryminujący wobec jednego z wykonawców.

W ocenie TSUE nie ma natomiast obowiązku, aby zamawiający podał do wiadomości potencjalnych wykonawców, w drodze publikacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, metodę oceny stosowaną przez zamawiającego w celu konkretnego ocenienia i sklasyfikowania ofert w świetle kryteriów oceny ofert i ich wagi, ustalonych uprzednio w dokumentacji przetargowej. Trybunał uznał bowiem, że komisja przetargowa powinna posiadać pewną swobodę realizacji swego zadania, a tym samym może organizować swoją własną pracę w zakresie oceny i analizy przedstawionych ofert, nie zmieniając kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Niezależnie od powyższego zwrócono uwagę, że nie uwzględniono różnic jakościowych ofert w stosunku do ich ceny, z poszanowaniem wagi tych kryteriów oceny ofert przewidzianej w ocenie „(50/100)”, a takie postępowanie mogło mieć wpływ na kryterium ceny, nadając mu rozstrzygającą wagę w odniesieniu do ofert klasyfikowanych w skali jakości. Dlatego TSUE wskazał, że sąd belgijski powinien sprawdzić, czy waga poszczególnych kryteriów udzielenia zamówienia opublikowanych w ogłoszeniu o zamówieniu była faktycznie przestrzegana przez zamawiającego przy ocenie ofert.

Forma dokumentów przy ubieganiu się o zamówienie

Wyrok TSUE z 7.7.2016 r. w sprawie C-46/15, dotyczył wymogów dokumentacyjnych wobec wykonawców. W pierwszej kolejności TSUE wskazał, że przepisy dyrektywy nie sprzeciwiają się stosowaniu reguł ustanowionych przez zamawiającego, które nie pozwalają wykonawcy na wykazanie swoich zdolności technicznych za pomocą oświadczenia podpisanego przez niego samego, chyba że przedstawi on dowód na to, iż uzyskanie zaświadczenia od prywatnego nabywcy jest niemożliwe lub bardzo utrudnione. Sprzeciwiają się natomiast wymogom zamawiającego, które pod sankcją wykluczenia wykonawcy wymagają, aby zaświadczenie wystawione przez prywatnego nabywcę zawierało podpis poświadczony przez notariusza, adwokata lub inny właściwy organ. Utrudnia to wymagane czynności, które wykonawca musi przeprowadzić w celu spełnienia ciążących na nim wymogów dowodowych.

Trybunał zwrócił uwagę, że uzależnienie waloru dowodowego zaświadczenia wystawionego przez prywatnego nabywcę od poświadczenia jego podpisu przez inny organ wprowadzałoby wymóg formalny, który służyłby nieotwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, tylko ograniczeniu udziału wykonawców, w szczególności zagranicznych, w przetargach publicznych. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, stanowiącą ogólną zasadę prawa UE, zasady ustanawiane przez zamawiających dotyczące stosowania środków dowodowych nie powinny wykraczać poza to, co niezbędne do osiągnięcia zamierzonych celów.

Z powodu krótkich terminów wyznaczanych zazwyczaj na złożenie ofert w ogłoszeniach o zamówieniu oraz rozbieżności pomiędzy różnymi krajowymi porządkami prawnymi w zakresie poświadczania podpisów na dokumentach nie można wykluczyć, że wielu wykonawców, zwłaszcza zagranicznych, mogłoby się zniechęcić do składania ofert z uwagi na praktyczne trudności wiążące się z przedstawieniem w państwie członkowskim danego przetargu zaświadczenia z prawidłowo poświadczonym podpisem.

Za zgodne z zasadą proporcjonalności TSUE uznał natomiast zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu reguły, zgodnie z którymi wykonawca ma prawo posłużyć się własnym oświadczeniem wtedy, gdy wykaże przy pomocy obiektywnych elementów, podlegających sprawdzeniu dla każdego przypadku oddzielnie, że istnieją poważne trudności uniemożliwiające mu uzyskanie takiego zaświadczenia, wynikające na przykład ze złej woli prywatnego nabywcy. Takie zasady nie obarczają bowiem wykonawcy ciężarem dowodu nadmiernym w stosunku do realizacji założonych w dyrektywie celów.

Wykluczenie wykonawcy możliwe tylko na podstawie jednoznacznych reguł

W wyroku z 2.6.2016 r. w sprawie C-27/15, TSUE orzekł, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego luk występujących w tej dokumentacji. Z tego względu trzeba umożliwić wykonawcy zaradzenie tej sytuacji i spełnienie omawianego obowiązku w dodatkowym terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Z przedłożonych Trybunałowi akt sprawy wynikało, że dokumentacja z przetargu na gospodarowanie odpadami nie przewidywała wyraźnie obowiązku uiszczenia przez wykonawców odpowiedniej składki organowi nadzoru zamówień publicznych, pod groźbą wykluczenia z przetargu. Domniemany obowiązek uiszczenia składki można było zidentyfikować wyłącznie na podstawie współoddziaływania między ustawą finansową z 2006 r., praktyką decyzyjną organu nadzoru a praktyką włoskiego orzecznictwa administracyjnego przy stosowaniu krajowej ustawy. Warunek uzależniający prawo do wzięcia udziału w przetargu publicznym, wynikający z wykładni prawa krajowego i praktyki jednego z organów, uznano za szczególnie niekorzystny dla wykonawców mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych.

Trybunał uznał, że jeżeli warunek udziału w przetargu, pod rygorem wykluczenia, nie jest wyraźnie przewidziany w dokumentacji przetargowej i da się go zidentyfikować wyłącznie w drodze dokonywanej w orzecznictwie wykładni prawa krajowego, zamawiający może wyznaczyć wykluczonemu oferentowi termin wystarczający na naprawienie tego braku.

Wymogi przejrzystości wymagają, aby w ogłoszeniu warunki były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Zasady postępowania powinny umożliwić zrozumienie zakresu obowiązków wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom.




 

Przetestuj System Legalis

 
Zadzwoń:
22 311 22 22
Koszt połączenia wg taryfy operatora.
lub zostaw swoje dane, a Doradca zdalnie
zbada Twoje potrzeby i uruchomi dostęp

W polu numeru telefonu należy stosować wyłącznie cyfry (min. 9).


Wyślij

* Pola wymagane

Zasady przetwarzania danych osobowych: Administratorem danych osobowych jest Wydawnictwo C.H.Beck sp. z o.o., Warszawa, ul. Bonifraterska 17, kontakt: daneosobowe[at]beck.pl. Dane przetwarzamy w celu marketingu własnych produktów i usług, w celach wskazanych w treści zgód, jeśli były wyrażane, w celu realizacji obowiązków prawnych, oraz w celach statystycznych. W sytuacjach przewidzianych prawem, przysługują Ci prawa do: dostępu do swoich danych, otrzymania ich kopii, sprostowania, usunięcia, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia, cofnięcia zgody oraz wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych. Pełne informacje w Polityce prywatności.


Wydawnictwo C.H.Beck
ul. Bonifraterska 17
00-203 Warszawa
Tel: 22 311 22 22
E-mail: legalis@beck.pl
NIP: 522-010-50-28, KRS: 0000155734
Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy
w Warszawie Kapitał Spółki: 88 000 zł

Zasady przetwarzania danych osobowych